서울중앙지방법원 2020. 2. 11. 선고 2018가단5234453 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

원고는 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘・감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질에서 '근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지'에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 '종속적인 관계가 있는지'는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘・감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품・원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적・사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

원고가 2015. 2.경까지 근로기준법상 근로자였다는 점에 대하여는 원・피고 사이에 다툼이 없다. 나아가 2015. 3.경 이후에도 원고의 근로자성이 인정될 수 있는지 살피건대, 앞서 본 기초사실, 갑 제2 내지 5호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 이 사건 미용실의 출근시간은 10:00로 정해져 있었고, 원고가 출근시간에 늦을 경우 지각비를 납부하여야 했으며, 출근시각이 출근기록부에 기재되는 등 피고에 의하여 출퇴근에 대한 관리, 감독을 받았던 점, ② 피고는 직원 휴게실의 공지사항을 통해서 수시로 원고를 포함한 미용사들에게 복장, 근무태도, 청소 등 업무 관련 지시사항을 전달하였던 점, ③ 원고가 고객에게 컷, 염색 등의 미용시술을 할 때 구체적인 시술방법을 현장에서 피고로부터 직접 지휘・감독을 받지 않았다 하더라도, 그 주된 이유는 이미 숙련된 미용기술 능력을 갖춰 피고의 개별적・구체적인 지시 없이도 별다른 문제 없이 미용시술을 할 수 있는 자들만 미용사로 근무하도록 하였기 때문이라 할 것이므로, 원고가 고객에 대하여 구체적인 미용시술을 함에 있어 피고의 지휘・감독권이 완전히 배제된 상태였다고 보기는 어려운 점, ④ 피고는 2015. 2.경까지 원고에게 일정액의 기본급과 매출액에 따라 산정한 성과급을 지급해 오다가 2015. 3.경 이후에는 매출액에 따라 산정한 금원만을 지급하였는데, 이를 전후로 원고의 근무형태 및 내용에 어떠한 변화가 있었다고 보이지 않는 점(피고는 2015. 3.경 원고와 프리랜서계약을 체결하였다고 주장하나, 계약서조차 존재하지 않는 등 이를 인정할 아무런 증거가 없다), ⑤ 2015. 3.경 이후에는 원고의 보수에 기본급이 따로 정해져 있지는 않았으나, 이는 원고의 경력에 비추어 특별한 사정이 없는 한 원고가 이전의 기본급을 초과하는 수입을 얻을 수 있었던 데다가 원고의 수입을 매출과 직접 연계시킴으로써 피고의 추가적인 지휘・감독이 없더라도 원고가 더 많은 매출을 올리기 위하여 더 많은 노력을 기울여야 하는 보수체계에 따른 것이었기 때문으로 보이는 점, ⑥ 원고를 포함한 미용사들은 근무 중 개인적으로 준비한 가위, 왁스, 스프레이 등을 사용하였지만, 설비와 미용시약 등은 이 사건 미용실에 비치된 것을 사용하였던 점, ⑦ 원고를 포함한 미용사들은 피고로부터 근무장소뿐 아니라 고가의 미용 설비 및 보조업무를 담당하는 스텝을 제공받았고, 원고가 임의로 다른 설비나 스텝을 사용할 수 있었다고 보이지 않는 점, ⑧ 원고가 제3자로 하여금 이 사건 미용실에 출근하여 자신의 업무를 대신 수행하도록 하는 것이 가능했다고 보기 어렵고, 그러한 사례가 실제 있었다고 보이지도 않는 점, ⑨ 피고는 2015. 4.경부터 2015. 7.경까지 원고를 피보험자로 하여 국민건강보험, 고용보험, 국민연금보험, 산업재해보상보험 등에 가입하기도 하였고, 원고의 근무기간 동안 원고로부터 사업소득세를 원천징수하지도 않은 점 등을 종합하여 보면, 원고는 2015. 3. 이후에도 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘・감독을 받으며 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하여 온 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

앞서 본 바와 같이 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자이므로, 피고는 1년 이상 근무하다가 퇴사한 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고의 퇴직 전 3개월간(2018. 2. 6. ~ 2018. 5. 5.) 급여가 합계 12,599,230원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 1일 평균임금은 141,564,38원(= 12,599,230원 ÷ 89일, 소수점 둘째자리 미만 버림)이 되고, 위 평균임금과 원고의 계속근로연수를 기초로 산정한 퇴직금은 30,403,375원(= 141,564,38원 × 30일 × 2613일/365일, 원 미만 반올림)이 된다.

피고는 2015. 2.경 원고가 퇴사할 때까지 원고에게 급여와는 별도로 퇴직금을 매년 중간정산하여 지급하였다. 만일 이에 대하여 강행법규 위반으로 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않는다면 원고는 퇴직금 명목으로 수령한 돈을 피고에게 부당이득으로 반환하여야 하는바, 피고는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계한다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 피고의 퇴직금 중간정산 주장에 대하여 다투고 있음에도, 피고는 퇴직금 중간정산과 관련한 서류나 퇴직금 중간정산 금액을 지급하였다는 점에 관한 금융자료 등을 전혀 제출하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 을 제5호증의 기재만으로는 피고가 원고에게 매년 퇴직금 명목의 돈을 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

설령 피고가 2015. 2.경까지 원고에게 매년 퇴직금을 중간정산하여 지급하였고 이것이 강행법규 위반으로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 보더라도, 피고가 제출한 증거들만으로는 원·피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다거나, 그와 같은 약정에 기하여 퇴직금이 분할 지급되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 원고에 대하여 부당이득반환채권을 가진다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 항변은 역시 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 30,403,375원 및 이에 대하여 퇴직한 날의 다음날인 2018. 5. 6.부터 2018. 5. 19.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이준구