서울중앙지방법원 2020. 9. 17. 선고 2019고정1399 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2019고정1399

판결선고

2020. 9. 17.

서울중앙지방법원

판결

피고인은 서울 송파구 B건물, C호에 있는 주식회사 D의 실제 운영자로서 상시 근로자 7명을 사용하여 건설업을 영위하여 온 사람이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 피고인은 2018. 7. 12.경부터 2018. 7. 28.경까지 서울 동작구 E에 있는 건설공사 현장에서 근로하다 퇴직한 근로자 F의 임금 합계 2,375,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

유죄의 이유

피고인은 수사단계에서는 근로자 F에 대한 사용자는 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 ’D‘이라고만 한다)으로부터 하도급받은 G라고 주장하였다가, 이 사건 법정에 이르러 자백하였으나, 이후 번의 부인하면서 근로자 F에 대한 사용자는 주식회사 D에게 하도급을 한 주식회사 H(이하 ’H‘이라고만 한다)이라고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 어떤 근로자에게 누가 근로기준법상 임금지급의무 등을 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다253175 판결 참조).

위 법리 및 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 피고인은 사용자로서 근로자 F에게 임금을 지급할 의무가 있음에도 이를 지급하지 않아서 근로기준법을 위반하였음을 인정할 수 있다.

첫째, F은 2018. 7. 12.경부터 28일경까지 서울 동작구 E에 있는 건설공사 현장(이하 ’이 사건 공사 현장‘이라고 한다)에서 철근조립 부분 근로를 하였다.

둘째, 이 사건 공사 현장의 전체 공사는 I이 대표이사인 H이 시공하고 있고, 피고인이 운영하는 D은 위 전체 공사 중 토목, 골조 부분에 대해 하도급받은 것으로 보는 것이 적절하다. 피고인은 수사기관에서 일관되게 H이 D에 1억 8,000만 원에 토목, 골조 부분에 대하여 하도급한 것이라는 취지로 진술했다. H(I)은 D이 하도급업체임을 전제로 하여 2018. 11. 1. F에게 골조 하도급 업체인 D의 미지급 노임(철근 F 외 6인)을 2018. 11. 23.까지 지급한다는 확인서를 작성하여 교부하였다. F이 한 철근조립 부분 업무는 D이 하도급받은 골조 부분 업무이고, H의 관계자가 F의 골조업무에 관여하여 지시감독하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 H(I)이 F에 대한 사용자라는 취지의 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

셋째, G를 F의 사용자라고 보기도 어렵다. 피고인이 최초 G에게 철근 부분 공사를 의뢰하였었고, G가 K에게 부탁하여 K의 소개로 F이이 사건 공사 현장에 가서 G와 철근공 일단 21만 원으로 협의를 하고 위와 같이 근로를 시작 하기는 하였다. 그러나 피고인이 운영하는 D과 G 사이에 도급계약서가 작성되었다거나, 정산한 내역은 없다. F의 근로에 관한 인건비, 재료비등은 원칙적으로 D 또는 H의 직불형태로 결제되었다. 나아가 피고인은 2018. 8. 13. F에게 일당을 낮추어서 19만 원으로 하는 취지와 F이 주장하는 근로일수와 피고인이 파악한 근로일수가 다른 부분은 ’확인 후 지급한다‘는 취지의 서면을 작성하여 F에게 교부하였다[근로기준법 제44조의2에 따라 건설사업자인 D(피고인)은 건설사업자가 아닌 G가 사용한 근로자의 임금을 연대하여 지급할 채무가 있기 때문에, 설령 G가 F의 사용자라고 가정하여도 피고인이 연대채무이기는 하지만 임금지급채무를 부담한다는 점은 동일하다. 피고인이 수사기관에서는 G가 사용자라고 주장하다가, 이 사건 공판에 이르러 갑자기 H이 사용자라고 주장하는 것도 이 법리와 무관하지 않은 것으로 보인다].

넷째, 위와 같은 점을 종합하면 F은 피고인의 D이 하도급받은 골조부분에 관하여 피고인의 근로자로서 노무를 제공하는 것으로 평가하는 것이 적절하다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 벌금형 선택

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

이 사건 피해액이 2,375,000원으로 다액은 아니다. 그러나 피고인이 책임을 모면하려고만 하면서 납득하기 어려운 변명을 하는 점, 피고인에게 동종범죄로 인한 처벌전력이 2회(모두 벌금형) 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 최초의 약식명령에 부과된 벌금형의 액수를 상향하여 주문과 같은 형을 정한다.

판사 김성훈