서울중앙지방법원 2020. 2. 19. 선고 2019나16511 판결

이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고치거나 피고들의 이 법원에서의 새로운 주장에 대하여 추가로 판단하는 부분을 제외하고는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

가정법원으로부터 특정후견의 심판을 받은 피성년후견인인 원고는 민사소송법 제55조 제1항에 따라 법정대리인인 특정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 그러나 원고는 특정후견인에 의하지 않고 직접 이 사건 소송대리인을 선임하였고, 이에 따라 이 사건 소제기 및 제1심 소송절차는 원고가 직접 선임하여 대리권의 수여에 흠이 있는 소송대리인에 의하여 진행되었다. 따라서 원고 소송대리인의 소송행위는 대리권의 흠결이 있어 무효이므로, 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.

갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 서울가정법원에서 2018. 5. 31. 원고에 대하여 특정후견의 심판(2018느단51603호)을 하면서 K을 원고의 특정후견인으로 선임하고 그 무렵 위 심판이 확정된 사실, 위 심판에 따른 K의 특정후견 사무 중에는 '원고의 피해에 대한 민사 및 형사 절차 진행을 위한 변호사 선임을 포함한 소송행위'가 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

그러나 민사소송법 제55조는 제한능력자의 소송능력에 대하여 미성년자, 피성년후견인의 경우 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다고 규정하고, 피한정후견인의 경우 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다고 규정하면서도 이와 달리 피특정후견인의 소송능력에 대하여는 아무런 제한을 가하고 있지 않으므로, 원고가 피특정후견인이고 특정후견 사무에 변호사 선임을 포함한 소송행위가 포함되어 있다는 사정만으로 원고가 특정후견인에 의하지 않고서는 소송대리인을 선임할 수 없다거나, 원고가 스스로 선임한 소송대리인의 소송행위가 대리권의 흠결로 무효가 된다고 볼 수는 없다. 또한 피고들은 원고가 피성년후견인이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 원고가 피성년후견인이라고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고들의 본안 전 항변은 이유 없다.

최저임금법 제7조는 '정신장애나 신체장애로 근로능력이 현저히 낮은 자'를 최저임금의 적용 대상에서 제외한다고 규정하고 있다. 그런데 원고는 중증 장애인으로서 최저임금법 제7조가 정한 '정신장애나 신체장애로 근로능력이 현저히 낮은 자'에 해당하므로, 설령 피고들의 원고에 대한 부당이득반환의무가 인정되더라도 최저임금을 적용하여 부당이득의 범위를 산정해서는 안 된다.

살피건대, 최저임금법 제7조는 '정신장애나 신체장애로 근로능력이 현저히 낮은 자' 또는 '그 밖에 최저임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 자'로서 사용자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관의 인가를 받은 자에 대하여는 제6조<1>를 적용하지 않는다고 규정하고 있고, 동법 시행령 제6조는 사용자가 법 제7조에 따라 고용노동부장관의 인가를 받아 최저임금의 적용을 제외할 수 있는 자는 정신 또는 신체의 장애가 업무 수행에 직접적으로 현저한 지장을 주는 것이 명백하다고 인정되는 사람으로 한다고 규정하여 사용자가 고용노동부장관의 인가를 받는 것을 전제로 최저임금 적용의 예외를 인정하고 있다.

그러나 최저임금법 제7조는 근로자와 사용자 사이에 근로계약이 체결되었음을 전제로 고용노동부장관의 인가를 포함한 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 최저임금 적용의 예외를 인정한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고들 사이에 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 이에 따라 원고가 이 사건에서 구하는 채권이 임금채권이 아니라 부당이득반환채권인 이상 피고들이 최저임금법 제7조가 정한 고용노동부장관의 인가를 받았을 여지가 없을 뿐만 아니라 그러한 인가를 받았다고 인정할 아무런 증거도 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 민성철(재판장) 허일승 신한미

각주1) 최저임금법 제6조(최저임금의 효력)

각주2) (이하 생략)