서울중앙지방법원 2021. 3. 26. 선고 2019나53961 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 해고기간 동안 사단법인 C단체(이하 ‘C단체’라 한다), 사단법인 D(이하 ‘D협회’라 한다), E공사, 국방홍보원 및 재단법인 F(이하 ‘F’라 한다)에 근로를 제공하여 수입을 얻었는바, 이는 피고가 원고에 대한 근로제공의무를 면함으로써 얻은 이익(이른바 중간수입)에 해당하므로, 원고는 피고에게 해고기간 동안의 임금을 지급함에 있어서 위와 같은 중간수입을 공제할 수 있었다. 그런데 원고는 피고에게 중간수입을 공제하지 않고 부당해고기간 동안의 임금을 지급하였는바, 피고는 원래 공제되어야 했을 금액인 23,132,425원(= 2015년분 7,857,848원 + 2016년분 12,245,997원 + 2017년분 3,028,580원)을 부당이득하고 있으므로 원고에게 이를 반환할 의무가 있다.

원고가 주장하는 피고의 수입내역은 해고기간 동안의 수입이 아니거나, 일종의 부업적 수입으로서 근로제공의무를 면한 것과 상당인과관계가 없어 중간수입 공제의 대상에 해당하지 않는다.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 참조). 이때 근로자가 상환하여야 할 이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한한다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다31125 판결 참조).

한편 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 근로기준법에 정한 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 하며(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 참조), 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조).

근로기준법 제46조 제1항 본문은 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하면 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미한다고 규정하고 있으며, 위에서 말하는 ‘이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날’은 휴업수당과 관련하여서는 사용자가 책임을 져야 할 사유로 인하여 휴업하게 된 날을 의미한다.

한편 부당해고기간 동안 ‘근로자가 사용자로부터 지급받을 수 있는 임금’이란 근로소득세 등 원천징수액을 공제한 금액을 가리키는 것이므로(대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2132 판결 등 참조), 피고의 해고기간 동안의 임금은 근로소득세 등 원천징수액을 공제한 금액을 기준으로 하고, 시기적 대응 관계를 유지하기 위하여 이 사건에서 중간수입 공제의 기간은 年이 아닌 月을 기준으로 산정한다(이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).

제1심 법원의 정읍세무서에 대한 과세정보제출명령 결과 및 당심 법원의 C단체에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피고가 2014. 9. 27. C단체로부터 해고된 사실, 이에 대하여 중앙노동위원회가 2015. 2. 9. 피고의 복직 및 해고되었던 기간 동안의 임금을 지급할 것을 결정한 사실, 피고가 2015. 3. 6.경 C단체로부터 미지급 임금 및 위로금 명목으로 29,866,720원을 지급받은 사실, 피고는 위 돈을 지급받은 뒤 C단체에 복직하는 것을 포기하고 관련 소송을 취하한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 2015년 C단체로부터 받은 수입 29,866,720원은 이 사건 해고의 해고기간 동안 발생한 것으로 볼 수 없어 중간수입공제의 대상이 되지 아니한다(원고는 이 부분에 관한 피고의 주장 및 증거신청이 실기한 공격․방어방법에 해당한다고 주장하는바, 피고가 당심에 이르러 근로소득 원천징수영수증 등 증거를 제출하긴 하였으나 이후 그와 관련하여 C단체에 대한 원고의 사실조회신청 등이 있었던 점 등 이 사건 변론과정에 비추어 볼 때, 위와 같은 피고의 주장 및 증거신청이 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).

제1심 법원의 정읍세무서에 대한 과세정보제출명령 결과에 의하면, 피고가 D협회로부터 사업소득 명목으로 2015년 7,563원, 2016년 1,688원, 2017년 4,272원의 수입을 얻은 사실은 인정된다.

그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D협회가 피고에게 지급한 돈은 음악저작권료로서 지급된 것으로 보이므로, 피고가 2015년부터 2017년 사이에 그에 관련한 일을 하였다고 단정하기 어려운 점, ② 사업소득의 경우 근로소득에 비하여 일종의 부업적 소득으로 볼 여지가 더 큰 점, ③ 금액이 극히 소액에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 해고기간 동안 근로제공의무를 면한 것과 위 수입을 얻은 것 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어려우므로, 위 수입은 중간수입공제의 대상이 되지 아니한다.

을 제6호증의 기재 및 제1심 법원의 정읍세무서에 대한 과세정보제출명령 결과에 의하면, 피고가 2016. 2. 1.부터 2018. 6. 30.까지 E공사에서 근무하면서 수입을 얻었고 그중 2016. 2. 1.부터 2016. 12. 31.까지 근무에 대한 대가가 12,600,000원인 사실(원고는 2016년분 임금과 관련한 공제만을 주장하는 것으로 보인다)을 인정할 수 있다.

위 인정사실, 앞서 든 증거들 및 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 E공사로부터 얻은 수입은 그 금액이 월 1,140,000원 정도로서 적지 아니한 점, ② 피고가 E공사에서 수행한 업무 내용에는 티비 프로그램 ‘G’의 대본을 집필하는 것 뿐만 아니라 평일 오후에 진행되는 위 프로그램의 녹화 현장에서 보조 업무를 수행하는 것까지 포함되어 있었던 것으로 보이는 점, ③ 대본 집필이 주업무이고 방송 현장 참석이 부수적인 것으로서 반드시 참석하는 것이 전제되지 않았다고 하더라도 그것만으로 부업적 성격의 업무로 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 근로제공의무를 면한 것과 위 12,600,000원의 수입 사이에는 상당인과관계가 있어 중간수입공제의 대상이 된다고 봄이 타당하다.

을 제2, 3, 7호증의 각 기재 및 제1심 법원의 정읍세무서에 대한 과세정보제출명령 결과에 의하면, 피고가 해고기간 중 국방홍보원에서 근무하고 그 대가로 25,853,470원(= 2016. 4. 11.부터 2016. 12. 31.까지의 근로 대가 18,866,070원 + 2017. 1. 1.부터 2017. 4. 7.까지의 근로 대가 6,987,400원)의 수입을 얻은 사실, 피고가 국방홍보원에서 매주 월요일~금요일 H~I에 방송되는 라디오 프로그램의 구성작가로서의 업무를 수행하였던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 국방홍보원에서의 업무 내용에는 H에 진행되는 생방송에 참여하는 것까지 포함되어 있었던 것으로 보이는 점, ② 설령 위와 같은 생방송 참여가 필수적이지 않다고 하더라도 주 5회 진행되는 프로그램의 구성작가로서 일하는 것은 단순한 부업의 범위를 넘어선 것으로 봄이 경험칙상 합리적인 점, ③ 위 생방송 시작 시간이 H부터여서 원고의 직원으로서의 통상적인 근무시간 이후라고 하더라도 그것만으로 부업적 성격이 바로 인정된다고 보기 어렵고, 피고가 위 업무에 종사하고 얻은 금액 또한 적지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 근로제공의무를 면한 것과 위 25,853,470원의 수입 사이에는 상당인과관계가 있어 중간수입공제의 대상이 된다고 봄이 타당하다.

제1심 법원의 정읍세무서에 대한 과세정보제출명령 결과에 의하면, 피고가 F로부터 2017년 4,000,000원의 수입을 얻은 사실은 인정되나, 위 수입의 명목이 ‘기타소득’으로 분류되어 있고 그 정확한 내용을 알기 어려우며 1년 치 금액으로서 매우 크다고 보기도 어려운 점 등에 비추어, 위 인정사실만으로는 피고가 근로제공의무를 면한 것과 위 수입을 얻은 것 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 수입은 중간수입공제의 대상이 되지 아니한다.

피고가 매월 또는 매주 월요일부터 금요일까지 정기적으로 방송되는 프로그램의 작가로서 일하였다는 점 등을 고려하면 E공사, 국방홍보원으로부터 받은 수입은 매월 균등하게 발생하였다고 봄이 경험칙상 합리적이므로, 이를 계산하면 피고가 해고기간 동안 얻은 중간수입은 별지 표 ‘중간수입’란 기재 금액(원 미만 버림)과 같다.

갑 제1, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 앞서 본 산정기준에 의한 피고의 평균임금은 2,944,045원으로 볼 수 있는바, 중간수입의 발생으로 인하여 공제되는 금액의 한도는 평균임금의 30%에 해당하는 883,213원(= 2,944,045원 × 30%, 원 미만 버림)이 된다. 이에 기초하여 별지 표 ‘기간’란 기재 각 기간별로 중간수입으로 공제되어야 할 금액을 계산하여 보면 별지 표 ‘중간수입 공제액’란 기재와 같고, 그 합계는 12,364,982원이 된다.

원고는 임금 지급일 다음 날인 2017. 4. 1.부터의 법정이자 또는 지연손해금의 지급을 구하고 있다(원고는 이 사건 소장의 청구원인 부분에서 지연손해금이라는 표현을 사용하였으나, 피고에 대하여 부당이득반환청구를 하면서 임금 지급일 다음 날을 부대청구의 기산점으로 한 것에 비추어 볼 때, 피고가 악의의 수익자임을 전제로 법정이자 또는 지연손해금의 지급을 구하는 취지로 해석된다).

부당이득반환 시 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환해야 하나 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 지고, 그에 관한 아무런 증명이 없는 이상 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주되어 그때부터 이자를 반환할 의무가 있으며(민법 제749조 참조), 이 경우 ‘소를 제기한 때’란 부당이득의 반환을 청구하는 소송이 계속된 때, 즉 소장부본이 피고에게 송달된 때를 말한다.

이 사건에 관하여 보건대, 중간수입 공제대상 여부 등에 관하여 다툼이 있는 등 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 악의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 이상 피고는 선의의 수익자라고 봄이 타당하므로, 피고는 이 사건 소장부본을 송달받은 날부터 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 부당이득반환으로 중간수입 공제액 합계 12,364,982원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일인 2018. 3. 7.부터 피고가 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 3. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정민(재판장) 윤웅기 신재환