서울중앙지방법원 2021. 1. 15. 선고 2019노3630 판결

F은 분양대행이라는 특정용역을 3개월 간 수행하는 것을 목적으로 하는 계약을 체결하였고, 근로계약서를 작성하지 않은 점, 사업소득세가 공제된 금액을 보수로 지급받고 4대보험에 가입하지 않는 점에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았으며, 이는 분양대행 영업사원의 경우 관행임을 스스로 인정하고 있는 점, 일반 분양대행 영업사원에 비하여 훨씬 많은 급여를 지급받은 점, 출퇴근시간이 자유롭고 업무장소가 유동적인 점 등에 비추어 분양대행 영업이라는 특수한 용역사업을 위해 한시적으로 프리랜서계약을 한 것으로서 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다. 또한 F은 2017년 6월말 이전에 E로 이직하려는 과정에서 피고인 회사의 신뢰를 훼손하는 행위를 하여 피고인이 사실상 해고 통보를 하였으며, 다만 F의 사정에 의하여 2017년 7월 말까지 숙소를 제공하여 일을 마무리하고 신변을 정리할 기회를 준 것에 불과하므로, 2017년 6월말에 근로관계가 종료되었다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

F의 진술 등 증거에 의하여 피고인이 F에게 K에 대한 E 리조트 분양 성사에 따른 성과급으로 그 분양금액의 1%인 5,667,000원을 지급하여야 하는 사실이 인정됨에도, 이와 달리 판단한 원심은 사실오인의 위법이 있다.

원심은 검사가 제출한 모든 증거를 모아보아도 피고인이 F에게 성과급을 지급할 의무를 부담한다는 사실을 인정하기 부족하다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, F은 2016. 8. 2. 피고인의 지시에 따라 콘도 타입을 추후 변경하는 것이 가능하다고 설명하고 K와의 분양계약 체결을 대행하기는 하였으나, 콘도 타입 변경이 불가함으로 인하여 계약이 해제된 사실이 인정되는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 검사의 주장은 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정들을 확인할 수 있는바, 이에 비추어 보면 F은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 2016. 8. 3.까지 근로를 제공하였다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 동종범죄로 벌금형을 선고받은 전력이 2회 있다.

다만 피고인은 당심에 이르러 F에게 100만 원을 지급하고 합의하였다. 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 보면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있고, 원심판결의 유죄부분과 이유무죄 부분은 포괄일죄관계에 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(검사의 항소는 이유 없으나, 피고인의 항소를 받아들여 원심판결 전부를 파기하는 이상 주문에서 이를 기각하지는 아니한다).

[다시 쓰는 판결 이유]