서울중앙지방법원 2022. 6. 10. 선고 2020가합545653 판결

피고는 화장품 제조 및 유통.판매업 등을 영위하는 회사이다.

원고는 2015. 11. 24. 피고와 사이에, 계약기간을 2015. 12. 1.부터 2015. 12. 31.까지로 정하여 ‘원고가 부산 중구 C 소재 피고의「D」매장(부산 남포 3호점)을 운영하며 피고의 상품을 판매하고, 피고로부터 일정액 또는 일정 비율의 수수료를 지급받기로 하는 내용’의 ‘위탁운영계약’을 체결하였고, 이후 2019. 8. 12. 계약기간을 2019. 9. 1.부터 2020. 2. 29.까지로 정한 위탁운영계약을 체결하기까지 짧게는 2개월, 길게는 1년 2개월 단위로 위탁운영계약을 갱신하여 왔다. 이에 따라 원고는 2015. 12. 1.부터 2020. 2. 29.까지 피고의「D」매장 중 위 부산 남포 3호점 또는 부산 명지점에서 피고의 상품을 판매하는 업무를 수행하였다.

피고는 2020. 1. 28. 원고에게, ‘피고에게 재계약 체결 의사가 없으므로 원고와 체결한 위탁운영계약은 그 계약기간 만료일인 2020. 2. 29.자로 종료된다’고 통보하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증(가지번호 포함. 이하 가지번호 있는 서증의 경우 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 원고의 근로자성 원고는 피고와 위탁운영계약을 체결하였으나 실질적으로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다.

해고무효확인 청구 원고는 최초 계약기간인 2015. 12. 1. 이후 2년을 초과하여 피고와 위탁운영계약을 갱신하면서 피고의 근로자로 근무하였으므로「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는데, 그럼에도 피고는 계약기간이 만료된다는 이유로 2020. 2. 29.자로 근로계약 종료를 통보하였는바, 이는 부당해고로서 무효이다.

임금 지급 청구 피고가 원고에 대하여 한 2020. 2. 29.자 해고가 무효이므로, 피고는 원고에게 2020. 3. 1.부터 원고가 복직하는 날까지의 임금을 지급할 의무가 있다.

피고 원고는 피고와 위탁운영계약을 체결하여 스스로 직원들을 고용하고 피고의 상품을 판매하는 등 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐, 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘.감독을 받은 근로자가 아니다. 따라서 원고가 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고의 청구는 모두 이유 없다.

해고무효확인 청구에 대한 판단

원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘.감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

인정사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제4 내지 14, 16호증, 을 제2, 6, 8, 10 내지 13, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고의 국내 화장품 유통.판매조직 현황 및 운영방식 (가) 피고는 ‘온라인’ 판매방식과 ‘오프라인’ 판매방식을 통하여 국내에서 화장품을 유통.판매한다.

그중 ‘오프라인’ 판매방식은 피고의 매장에 찾아오는 소비자들에게 화장품을 판매하는 방식인데, 피고의 매장은 1 직영점, 2 직영대행점(이른바 ‘SM<1>매장’), 3 대리점(이른바 ‘MM<2>매장’), 4 가맹점(프랜차이즈)의 형태로 운영된다. 각 형태별 매장 수는 아래 표와 같다. (생략) 1 직영점을 통한 판매방식은 피고가 매장을 임차하여 출점한 후, 위 매장에서 피고의 상품을 판매하는 방식이다. 피고는 외부 인력파견업체와 ‘판매업무 도급계약’을 체결하여 위 인력파견업체로부터 파견받은 근로자들로 하여금 피고의 직영점에서 상품판매업무를 수행하도록 하기도 하였다<3>. 2 직영대행점을 통한 판매방식은 피고가 매장을 임차하여 출점한 후, 개인사업자로 등록을 한 이른바 샵마스터(Shop Master)들과 위탁운영계약을 체결하여 위 샵마스터들로 하여금 피고의 상품을 판매하도록 하는 방식이다. 3 대리점을 통한 판매방식은 대리점주가 피고와 운영위탁계약을 체결한 후, 자신의 비용으로 매장을 임차하고 위 매장에서 피고의 상품을 판매하며 운영위탁계약에 따른 수수료를 지급받는 방식이다. 4 가맹점을 통한 판매방식은 가맹점주가 가맹본부인 피고와 가맹계약을 체결한 후, 자신의 비용으로 매장을 임차하고 피고로부터 상품을 구입하여 위 매장에서 판매하며, 가맹점 운영권의 대가로 피고에게 일정한 가맹금을 지급하는 방식이다.

원고가 피고와 위탁운영계약을 체결하고 운영한 피고의 매장은 ‘직영대행점’으로, 원고는 위 매장에서 ‘샵마스터’로 근무하였다.

위탁운영계약의 체결 경위 및 내용

피고는 기존에 직영점, 대리점, 가맹점의 형태로 매장을 운영하였는데, 2014. 9.경부터 직영대행점을 통한 판매를 시작하면서 직영점에 근무하던 점장 또는 판매사원들을 대상으로 직영대행점을 운영할 ‘샵마스터’를 모집하였다.

원고는 피고의 직영점에서 점장으로 근무<4>하다가 2015. 11. 24. 피고와 위탁운영계약을 체결하고 2015. 12. 1.부터 피고의 직영대행점인 부산 남포 3호점에서 샵마스터로 근무하였다. 위 2015. 11. 24.자 위탁운영계약의 주요 내용은 아래와 같다.

이후 원고는 피고와 사이에 아래 표 기재와 같이 총 8차례 위탁운영계약을 갱신하였다. <5> (라) 위와 같이 계약이 갱신되는 과정에서 위탁운영계약의 내용도 일부 변경되었는데, 변경된 주요 계약내용은 아래와 같다. 1 2016. 1. 18.자 계약(1차 갱신) : ᄀ 기존 계약 내용 중 제3조 제2항 제1호의 계약종료사유가 “원고가 매장평가에서 평가점수 70점 미만을 받은 경우”로 변경되었고, ᄂ ‘빅세일’ 기간의 정액수수료가 880만 원(부가가치세 포함)으로 증액되었다. 2 2017. 2. 22.자 계약(2차 갱신) : ᄀ 정액수수료와 관련하여 “정액수수료에 원고가 제4조 제3항<6>에 따라 직원을 고용하는 것에 대한 지원금액[일급 6만 원 × 30일 = 180만 원/부가가치세 별도<7>]이 포함된 것으로 본다.”는 내용이 추가되고, ᄂ‘원고가 위 제4조 제3항을 위반하여 피고와 합의한 수의 직원을 고용하지 않은 경우 부족인원당 매일 66,000원의 손해배상책임을 부담한다’는 규정이 추가되었다. ᄃ 또한 ‘빅세일’ 기간의 정액수수료를 다시 660만 원으로 낮추는 대신 원고가 ‘빅세일’ 또는 ‘블랙프라이데이’ 기간에 시간제 근로자를 추가로 고용한 경우 최대 1명(‘빅세일’ 기간) 또는 2명(‘블랙프라이데이’ 기간)에 대한 인건비를 아래와 같은 산식으로 지원한다는 내용이 추가되었다. 3 2018. 5. 29.자 계약(4차 갱신) : ᄀ 최소고용인원이 ‘2명(본인 포함)’으로 변경되었고, ᄂ ‘블랙프라이데이’, ‘빅세일’ 등 행사가 진행되는 경우 해당 기간의 수수료를 일정 비율만큼 차감하는 방식으로 행사비용의 일부를 원고가 부담한다는 내용이 추가되었으며(다만, 위 계약내용과 달리 피고는 위 계약 갱신 이후에도 행사기간에 수수료를 차감하지 않고 전액을 지급하였다), ᄃ 정액수수료 및 성장장려금의 구분이 사라지고 아래와 같은 산식으로 수수료를 지급하는 것으로 변경되었다.

원고의 업무내용 및 근무방식

피고는 원고를 비롯한 샵마스터들에게 매출 목표를 설정[대체로 전월(평월) 매출의 ±30% 정도를 해당 월의 매출 목표로 설정하여 네이버밴드를 통해 공지하였다]하고, 네이버밴드를 통하여 매일 직영대행점별 매출진척률을 공시하거나 신규회원 유치를 독려하는 등의 방법으로 매출 목표의 달성을 촉구하였다.

원고는 피고가 지정한 가격에 상품을 판매하였고, 피고가 행사기간 및 할인율을 정하여 할인행사를 진행할 경우 이에 따라야 하였으며, 원고가 임의로 상품을 할인하여 판매하거나 할인율을 정할 수는 없었다.

피고는 원고가 매장에서 상품을 진열하는 방식에 관하여 구체적으로 지시하였고, 원고가 이를 이행하였는지 확인하기 위하여 원고에게 상품 진열사진을 촬영하여 보고할 것을 요구하기도 하였다.

피고의 직영대행점은 영업시간이 오전 10시부터 오후 10시까지로 정해져 있었고, 원고의 근무시간은 ‘위 매장 운영시간 ± 30분’의 범위 내에서 정해졌다. 원고는 피고의 지시에 따라 매일 오전 10시경 매장을 오픈하였다는 사실을 피고의 직원에게 보고하였고, 매월 근무계획표를 작성하여 원고를 포함한 매장 직원들의 일별 근무시간<8>, 휴가 여부 등을 피고에게 보고하였다.

피고는 원고를 비롯한 샵마스터들로부터 직원 채용 현황(이름, 근무시작일, 생년월일, 전화번호)을 보고받았고, 직원 채용 현황에 변동이 있는 경우 이를 피고에게 보고하도록 하였다.

피고는 내부전산시스템(PRM 시스템), 네이버밴드, 휴대전화 메시지 등을 이용하여 원고에게 매출 목표 달성 촉구, 상품 진열방식, 행사 계획, 재고 관리, 매장 내 핸드폰 사용 금지, SNS를 통한 홍보활동 등에 관한 공지사항과 지시사항을 전달하였고, 이에 대하여 원고로부터 보고를 받았다. 피고는 원고를 비롯한 샵마스터들로 하여금 매대 행사기간, 매대 위치, 매대 수량, 근무하는 직원의 이름 및 근무기간, 홍보방안 등을 구체적으로 기재한 인원운영계획을 피고에게 보고하도록 하기도 하였다.

피고는 원고를 비롯한 샵마스터들을 대상으로 수시로 점장회의, 집체교육 등을 실시하였고, 위 회의 및 교육 등에서 피고의 신제품에 대한 테스트도 실시하였다. 피고는 수시로 직영대행점을 대상으로 한 고객응대교육(CS<9> 교육), Sales 역량 강화교육, 신제품교육 등도 실시하였는데, 원고를 비롯한 샵마스터들에게 직영대행점에 근무하는 직원들 중 두 번째 직급에 해당하는 직원 등이 위 교육에 반드시 참여하도록 하라고 지시하기도 하였다.

피고는 샵마스터들과 체결한 위탁운영계약에 따라 매년 1회 직영대행점에 대한 매장평가를 실시하였다. 그 평가항목 및 평가기준 등은 아래 표와 같다. (생략) (자) 원고에게는 피고의 정규직원에게 적용되는 취업규칙과 복무규정이 적용되지 않았다.

원고의 영업 형태

원고는 직접 자신의 명의로 피고의 매장에서 근무하는 직원들을 채용하고 각 직원별로 약 150만 원 안팎의 급여<10>를 지급하였으나, 그중 위탁운영계약에서 정한 최소고용인원에 대하여는 피고가 월 180만 원의 인건비를 지원하였고, 위 지원금은 원고가 피고로부터 받는 수수료에 포함되어 있었다. 피고는 원고를 비롯한 샵마스터들이 고용한 직원들과 관련하여 샵마스터들에게 ‘해당 직원들의 퇴직금을 어떻게 지급할 것인지’, 직원들의 소득신고 여부, 4대보험 가입 여부 등을 보고하도록 하고, 그 증빙서류의 제출을 요구하였으며, 샵마스터들로부터 위 직원들(시간제 근로자 포함)과 체결한 근로계약서 및 급여 출금내역을 취합하기도 하였다.

원고를 비롯한 샵마스터들은 피고로부터 매장시설, 전산시스템, 광고물, 노트북, 프린터기, 유니폼 등 영업에 필요한 일체의 시설물을 무상으로 제공받았고, 샵마스터의 관리 부주의 또는 고의에 의하여 매장시설물이 파손된 것이 아니라면 그 교체비용도 피고가 부담하였으며, 매장 전화비, 인터넷 비용, 인테리어 비용, 택배비용 등도 피고가 부담하였다. 원고는 그 밖에 매장운영에 수반되는 사무용품비, 야유회비, 식대 등만을 부담하였다.

원고는 자신의 명의로 사업자등록을 하여 사업소득세를 납부하였고, 피고를 사업장으로 하는 국민건강보험, 국민연금보험, 고용보험, 산업재해보상보험에 가입되지 않았다.

구체적 판단 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 을 제3, 4, 14, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고에 의한 업무내용의 결정과 피고의 상당한 지휘.감독 (가) 원고를 비롯한 샵마스터들은 지정된 근무장소에서 그 영업시간 동안 지정된 물품(피고가 공급한 상품)만을 지정된 가격으로 판매하여 왔고, 이를 위반하는 경우 위탁운영계약 제14조에 따라 계약 해지를 당할 수도 있었다. 피고와 체결한 위탁운영계약에 따라 샵마스터들은 피고가 공급한 상품과 관련한 피고의 영업정책에 최대한 협력하여 판매동향, 소비자반응, 소비자 정보 등을 수시로 피고에게 제공하여야 했고(제13조 제2항), 매장운영, 재고관리, 재고진열, 직원 근태 관리, 유니폼 착용 및 서비스 활동, 판촉활동 등에 관한 피고의 영업방침을 준수하여야 했다(제13조 제3항). 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고를 비롯한 샵마스터들의 업무는 그 기본적인 내용이 피고에 의하여 결정된 것으로 보인다.

아래와 같은 사정을 종합하면, 피고는 원고를 비롯한 샵마스터들의 업무에 대하여 상당한 지휘.감독을 하였다고 봄이 타당하다. 1 피고는 전산시스템을 통하여 직영대행점의 매출 및 재고 현황을 실시간으로 파악할 수 있었고, 네이버밴드 또는 재고실사 등을 통하여 매출 및 재고 현황을 정기적으로 확인하였다. 피고는 매출이 부진한 직영대행점에 대하여 신규회원 유치를 독려하는 등 수시로 매출 목표 달성을 촉구하였는데, 2019. 4. 11.부터 2019. 4. 14.까지 진행된 ‘D데이’ 행사기간에는 ‘매일 최소 5명의 신규회원을 유치하고 이에 미달하는 경우 그 이유를 작성하여 피고에게 보고하라’고 샵마스터들에게 지시하기도 하였다. 2 피고는 내부전산시스템, 네이버밴드, 휴대전화 메시지 등을 통하여 샵마스터들에게 매장 운영과 관련한 구체적이고 상세한 지시사항을 전달하였고, 이러한 지시사항 중에는 매장 내 핸드폰 사용 금지와 같은 근태관리에 관한 사항이나 SNS를 통한 홍보활동 지시 등 매장운영과 직접적인 관련이 없는 사항도 포함되어 있었다. 또한 피고는 샵마스터들로부터 구체적인 운영계획을 보고받기도 하였다. 이에 대하여 피고는 가맹점주들에 대하여도 매장 운영과 관련하여 샵마스터들과 유사한 수준의 지시를 하였으므로 위와 같은 매장 운영 관련 지시가 원고에 대한 상당한 지휘.감독의 근거가 될 수 없다는 취지로 주장하나, 피고가 위 주장의 근거로 드는 을 제3, 4, 14, 15호증의 각 기재에 의하더라도 가맹점주들에 대하여는 상품 공급 상황 공지, 행사계획 공지, 서비스 품질 향상을 위한 자가진단 권유 등 가맹본부의 입장에서 브랜드 통일성을 유지하고 가맹점을 지원하기 위한 필요최소한의 공지가 이루어졌던 것으로 보일 뿐, 원고를 비롯한 샵마스터들에 대하여와 같은 구체적이고 상세한 업무상 지시가 이루어진 것으로는 보이지 아니한다. 3 피고는 원고에게 매장 오픈 시간을 보고하도록 하였다. 또한 원고가 휴가 등을 사용할 때 피고의 정규직 직원과 같은 휴가 사용 절차를 통해 피고로부터 승인을 받지는 않은 것으로 보이지만, 피고는 월별 근무계획표를 통하여 원고를 포함한 매장 직원들의 근무시간, 휴가일 등을 파악하고 있었다. 이와 같이 원고는 근태와 관련하여서도 피고로부터 일정 부분 감독을 받았다. 4 피고는 원고를 비롯한 샵마스터들에게 위탁운영계약서에서 정한 최소고용인원을 고용하여 매장을 운영하도록 하였고, 직원 채용 현황 및 변동내역을 파악하여 샵마스터들이 최소고용인원을 고용하지 않는 경우 수수료에 포함하여 지급하는 직원 인건비 중 부족인원에 대한 인건비 상당액을 손해배상 명목으로 회수하는 방법으로 실질적으로 수수료를 감액하였다. 또한 피고는 샵마스터들이 고용한 직원들의 근로계약서를 징구하고 이들에 대한 급여 출금내역을 보고받았으며, 퇴직금 지급에 관한 사항도 확인하였다. 이와 같이 피고는 샵마스터들의 직원 채용 여부, 채용조건 등에 관여하였다. 5 피고는 수시로 원고를 비롯한 샵마스터들을 대상으로 한 점장회의, 집체교육 등을 실시하였고, 위 교육에의 참석은 위탁운영계약 제13조 제5항에 따른 샵마스터들의 의무사항이었다(교육에 3회 이상 참석하지 않는 경우 위탁운영계약 제14조 제4항 제12호에 따라 계약을 해지당할 수도 있었다). 또한 피고는 수시로 샵마스터들이 운영하는 매장의 직원들에 대하여도 교육을 실시하였고, 샵마스터들에게 ‘해당 직원들이 교육에 참석할 수 있도록 하라’는 지시를 하였다. 6 피고는 매년 1회 샵마스터들이 운영하는 직영대행점에 대한 매장평가를 실시하였고, 그 평가결과가 저조한 경우는 위탁운영계약 제3조 제2항에 따른 계약종료 사유에 해당하였다. 위 매장평가 항목 중에는 매출, 재고관리, 고객응대 등 매장운영과 관련한 일반적인 사항뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 피고 측의 지시사항을 샵마스터들이 잘 이행하였는지에 대한 평가(평가항목 중 ‘체크리스트’ 부분), 교육 참석 여부 및 교육에서의 테스트 결과도 포함되어 있었다.

취업규칙 또는 복무규정 등의 적용 여부 원고에게는 피고의 정규직원에게 적용되는 취업규칙과 복무규정이 적용되지 않았다. 그러나 피고는 원고와 위탁운영계약을 체결하면서 제13조(준수사항) 등에서 원고가 피고의 매장을 운영하면서 준수하여야 할 규칙들을 정하였고, 매장평가제도 등을 통한 관리체계를 갖추어 놓았으며, 위탁운영계약상의 준수사항들을 위반한 경우 등에는 계약해지가 가능하다고 규정하고 있었다. 이러한 규율들은 피고와 원고가 체결한 위탁운영계약에 명시되어 있다는 점에서 사용자가 일방적으로 작성한 준칙인 ‘취업규칙’이라고 보기는 어려우나 ’복무규율에 관한 기준‘에 해당한다는 점에서 사실상 취업규칙을 갈음하는 것이라 볼 수 있고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다86769 판결 등 참조), 비록 피고가 원고에 대한 별도의 징계규정을 두지는 아니하였으나 위와 같은 규율을 위반한 경우 일방적으로 계약을 해지할 수 있도록 한 것은 실질적으로 징계해고 권한을 보유한 것과 별로 다르지 아니하다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다62456 판결 등 참조). 이러한 점에서 피고는 원고에 대한 업무지휘 및 관리를 위하여 일정한 복무규율에 관한 기준을 두고 있었다고 평가할 수 있다.

근무시간과 근무장소의 구속

원고가 운영한 피고 매장의 운영시간은 오전 10시부터 오후 10시까지로 정해져 있었고, 원고는 위 운영시간에 따라 실제로 근무할 시간(A~C조 중 하나)을 기재한 월별 근무계획표를 작성하여 피고에게 보고하였다. 이와 같이 원고의 근무시간은 피고가 정한 매장 운영시간에 의하여 일정한 구속을 받았고, 원고는 그중 몇시부터 몇시까지 9시간을 근무할지 정도만을 자율적으로 정할 수 있었다.

원고는 위탁운영계약에 따라 피고의 매장 중 ’부산 남포 3호점‘ 또는 ’부산 명지점‘에서만 상품을 판매하여야 했고, 피고의 허락 없이 임의로 다른 장소에서 상품을 판매할 수는 없었으므로, 피고가 정한 근무장소에 구속되었다.

비품.도구의 제공과 업무의 대체성 여부 (가) 매장시설, 전산시스템, 광고물, 노트북, 프린터, 유니폼 등 매장 운영에 필요한 시설 및 비품.도구는 대부분 피고가 제공하였고, 매장시설물의 교체비용, 전화 및 인터넷 비용, 인테리어 비용, 택배비용 등 매장 운영에 소요되는 비용도 대부분 피고가 부담하였다.

원고는 피고의 사전 서면승인 없이 피고와 체결한 위탁운영계약에 따른 권리나 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 도급.양도.승계.위임할 수 없었으므로(위탁운영계약 제13조 제9항 및 제16조 제1항 참조), 제3자로 하여금 자신의 매장 운영 업무를 대행하게 할 수 없었다. 비록 원고가 매장에 출근하지 않은 시간에는 원고가 고용한 직원들이 위 매장을 관리하였던 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같이 피고가 위 직원들의 채용에 일정 부분 관여한 점, 위와 같은 경우에도 직원들이 원고로부터 ’샵마스터‘로서의 포괄적인 권리나 의무를 위임받아 해당 직영대행점을 운영하였다고는 보기 어렵고, 단순히 매장을 방문하는 소비자들에게 상품을 판매하는 업무만을 수행하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 위와 같은 사정만으로 원고가 온전히 자신의 계산으로 제3자에게 매장 운영 업무를 대행하게 할 수 있었다고 보기는 어렵다.

위와 같은 비품.도구의 제공관계와 업무의 대체 정도에 비추어 볼 때, 원고가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없다.

기본급.고정급이 정하여졌는지 여부 및 보수의 성격 (가) 원고는 2018. 5. 31.까지 매월 600만 원의 정액수수료(2016. 1. 1.부터 2017. 2. 28.까지는 ’빅세일‘ 기간에 800만 원의 정액수수료를 지급하였다)와 매출 목표 대비 매출성장액의 30%에 해당하는 성장장려금을 수수료로 지급받았고, 위 정액수수료에는 피고가 요구하는 최소고용인원 2인(원고 제외)에 대한 인건비 360만 원(= 180만 원 × 2)이 포함되어 있었다. 앞서 본 바와 같이 피고는 샵마스터들이 최소고용인원 고용의무를 위반하는 경우 부족인원에 대한 인건비 상당액을 손해배상 명목으로 회수하였으므로, 원고는 실질적으로 240만 원(= 정액수수료 600만 원 – 직원 인건비 360만 원)을 기본급 내지 고정급으로 지급받았다.

피고는 2018. 6. 1.부터 수수료 체계를 변경하여 정액수수료와 성장장려금의 구분을 폐지하고 매출액의 일정 비율을 수수료로 지급하였으나, 위 기간에도 500만 원이 수수료의 하한으로 정해져 있었다. 위 기간의 수수료에도 피고가 요구하는 최소고용인원 1인(원고 제외)에 대한 인건비 180만 원이 포함되어 있었으므로, 원고는 실질적으로 320만 원(수수료 하한 500만 원 – 직원 인건비 180만 원)을 기본급 내지 고정급으로 지급받았다.

아래와 같은 사정을 종합하면, 원고가 피고로부터 지급받은 수수료는 근로 자체에 대한 대가의 성격을 가진다고 봄이 타당하다. 1 위와 같이 피고가 원고를 비롯한 샵마스터들에게 지급한 수수료에는 기본급 내지 고정급에 해당하는 부분이 존재하였을 뿐만 아니라, 피고는 샵마스터의 매장 운영 기간이 한 달에 미치지 못하는 경우 해당 월의 정액수수료(2018. 5. 31.까지) 또는 수수료 하한(2018. 6. 1.부터)을 매장 운영일에 비례(즉, 근로의 양에 비례)하여 일할계산하여 해당 샵마스터에게 지급하였다(갑 제4호증, 을 제2호증 참조)<11>. 따라서 원고가 지급받은 수수료 중 적어도 위 정액수수료 또는 수수료 하한에 해당하는 부분은 근로 자체에 대한 대가의 성격을 가진다고 보아야 한다. 2 피고가 2018. 5. 31.까지 지급한 성장장려금 역시 원고가 운영하던 매장의 평월 매출을 기준으로 피고가 산정한 매출 목표액을 초과하는 경우에만 지급되었다는 점에 비추어 근로자에게 지급되는 성과급과 유사한 측면이 있으므로, 원고가 제공한 근로 자체에 대한 대가의 성격을 가진다고 봄이 타당하다. 3 피고는 2018. 6. 1.부터 수수료 체계를 바꾸어 월 매출액이 2,200만 원 미만인 경우에는 500만 원을, 2,200만 원 이상인 경우 매출액의 일정 비율에 해당하는 돈을 수수료로 지급하였으나, 이는 2,200만 원을 월 매출 목표액으로 정한 후 그 이상의 성과를 내면 기본급.고정급과 인건비 명목으로 지급하는 500만 원 외에 추가로 매출액에 비례한 수수료를 지급하는 것과 다르지 않다. 따라서 위와 같은 체계 변경 이후에도 피고가 지급한 수수료의 성격에 본질적인 차이가 발생하였다고 보기는 어렵다.

이윤의 창출 및 손실의 초래 등 위험 감수 여부 앞서 본 바와 같이 원고는 피고가 일방적으로 정한 매출 목표액을 초과하여 매출을 발생시키는 경우에만 매출에 비례한 수수료를 지급받았으므로, 독립사업자로서 이윤을 창출하였다기보다는 근로의 성과에 따른 성과급을 지급받은 것에 가까운 측면이 있다. 한편 원고는 매출 성과가 저조한 경우에도 정액의 기본급 내지 고정급을 지급받았고, 직원 인건비도 대부분 피고가 지원(행사기간 중 시간제 근로자를 추가로 고용하는 경우 해당 인건비도 피고가 지원하였다)하였으며, 매장 운영을 위한 각종 비용도 대부분 피고가 부담하였으므로 매장 운영과 관련하여 발생하는 손실 초래의 위험을 스스로 부담하지 아니하였다.

근로관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 원고는 2015. 12. 1.부터 2020. 2. 29.까지 4년 3개월 동안 계약을 8차례 갱신하면서 피고와 사이에 노무제공관계를 유지하여 왔으므로, 근로관계의 계속성이 인정된다. 또한 원고는 피고에게 제출한 월별 근무계획표에 따라 한 달 중 대부분을 피고의 매장에 출근하여 매장 운영 업무를 수행하여야 했으므로 실질적으로 피고에게 전속되어 근무하였다.

기타 사정들

원고가 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하였다든가, 원고에게 4대 보험이 적용되지 않았다든가, 위탁운영계약의 체결 과정에서 신원보증보험이 아닌 이행보증보험에 가입하였다든가 하는 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다.

피고는 독립사업자임이 분명한 대리점, 가맹점에 대해서도 직영대행점과 유사한 수준의 지시 및 매장평가가 이루어지고 있으므로, 앞서 본 사정들만으로 직영대행점을 운영하는 샵마스터인 원고가 피고로부터 상당한 지휘.감독을 받았다고 볼 수는 없다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 대리점, 가맹점에 대하여는 업무와 관련하여 샵마스터들에 대하여와 같은 구체적이고 상세한 지시가 이루어지지는 않았던 것으로 보이고, 직영대행점에 대한 매장평가제도와 같은 수준의 관리감독체계가 갖추어져 있었다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 또한 가맹점의 경우 매장의 임차인이 누구인지, 매장운영과 관련한 비용을 누가 부담하는지, 상품의 소유권이 누구에게 있는지, 기본급 내지 고정급을 포함한 수수료를 지급받는지 아니면 상품 판매 대가를 그대로 취득하는지 등과 관련하여 원고가 운영한 직영대행점과 본질적인 차이가 존재하기도 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 피고의 직영대행점과 대리점이 공정거래위원회의 대리점거래 서면실태조사를 받고 있다는 점을 근거로 직영대행점이「대리점거래의 공정화에 관한 법률」에서 정한 ’대리점‘에 해당하고, 따라서 원고는 독립사업자에 해당한다는 취지로도 주장하나, 피고가 근거로 드는 을 제9호증의 기재에 의하더라도 피고의 ’직영대행점‘까지 위 서면실태조사의 조사대상에 해당하는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라, 설령 피고의 ’직영대행점‘에 대하여「대리점거래의 공정화에 관한 법률」제27조의2에 따른 공정거래위원회의 서면실태조사가 이루어지고 있다 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 피고의 근로자가 아닌 독립사업자에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

피고가 원고를 부당하게 해고하였는지 여부

원고는 2015. 11. 24.부터 피고와 사이에 2개월 내지 1년 2개월의 기간을 정하여 위탁운영계약을 반복하여 체결해 왔다. 따라서 원고는 기간제법 제2조 제1호에서 정한 ’기간제근로자‘에 해당한다.

피고는 2년을 초과하여 원고를 기간제근로자로 사용하였고, 원고의 근로관계가 기간제법 제4조 제1항 단서에서 정한 예외사유에 해당한다고 인정할 만한 사정도 찾아볼 수 없으므로, 기간제법 제4조 제2항에 따라 원고는 2017. 12. 1.부터는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다.

그럼에도 피고는 원고에게 2020. 2. 29.자로 계약기간 만료에 따라 근로계약이 종료한다고 통보한 것인바, 이는 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 원고를 해고한 것으로 봄이 타당하다.

근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고 등을 하지 못한다고 하여 해고를 제한하고 있으므로, 해고사유가 인정되더라도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결 등 참조). 그런데 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유가 있었다는 점에 관한 아무런 주장.증명이 없다.

따라서 피고가 원고에 대하여 한 2020. 2. 29.자 해고는 부당해고에 해당하여 무효이다.

임금 지급 청구에 대한 판단 피고가 원고에 대하여 한 2020. 2. 29.자 해고가 무효인 이상, 원고와 피고 사이의 근로관계는 종전과 동일하게 존속한다고 보아야 한다. 한편 위 해고가 무효인 경우 원고가 위 해고 다음 날부터 복직하는 날까지 피고의 근로자로서 지급받아야 할 급여가 월 2,948,199원인 사실에 대하여는 당사

따라서 피고가 원고에 대하여 한 2020. 2. 29.자 해고는 부당해고에 해당하여 무효이다.

임금 지급 청구에 대한 판단 피고가 원고에 대하여 한 2020. 2. 29.자 해고가 무효인 이상, 원고와 피고 사이의 근로관계는 종전과 동일하게 존속한다고 보아야 한다. 한편 위 해고가 무효인 경우 원고가 위 해고 다음 날부터 복직하는 날까지 피고의 근로자로서 지급받아야 할 급여가 월 2,948,199원인 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고에게 2020. 3. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 월 2,948,199원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.