서울중앙지방법원 2021. 10. 28. 선고 2020가합566827 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

살피건대, 소멸시효는 민법 제166조 제1항에 따라 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고, 여기서 '권리를 행사할 수 없다'라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애 사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 참조). 원고 D 등이 관련 판결이전에 퇴직금 청구소송을 제기하더라도 승소가능성이 없었다는 사유 등은 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였다는 것에 불과하여 권리행사에 법률상의 장애 사유라 할 수 없으므로 미지급 퇴직금 지급 청구권의 소멸시효 기산점은 원고 D 등이 퇴직한 다음날로 보아야 한다. 따라서 원고 D 등의 위 주장은 이유 없다.

이에 대하여 원고 D 등은 위 기간 동안 피고 담당자의 허가를 받았거나 피고와의 협의를 통해서 육아휴직, 병가, 무급의 휴직을 받은 것이라고 주장하나, 이를 인정할 증거는 전혀 제출하지 않고 있다. 또한 피고는 학교 학기 중은 물론 방학기간에도 방과 후 수업을 위탁받아 진행하고 있는바, 강사인 원고 D 등에게 위와 같은 장기간의 휴가 내지 병가를 주는 경우를 쉽사리 산정하기 어려운 점, 원고 D 등과 이러한 휴가 내지 병가에 대하여 위탁사업자계약시 별도의 합의가 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 기간 동안은 피고와의 근로관계가 단절되었다고 봄이 상당하다.

따라서, 원고 D은 2010. 9. 27.부터 2013. 2. 28.까지, 원고 E이 2007. 5. 9.부터 2009. 11. 30.까지, 원고 G가 2011. 7. 17.부터 2017. 2. 28.까지 각 1년 이상 계속 근무하였으나, 원고 D 등이 퇴직금 지급을 구하는 이 사건 소는 위 각 기간만료일로부터 3년이 도과한 2020. 7. 24.에서야 비로소 제기된 사실은 기록상 명백하다. 따라서 위 기간에 대한 원고 D 등의 퇴직금 지급청구권은 3년의 시효기간이 경과되어 소멸하였다. 따라서 피고의 항변은 이유 있다.

살피건대, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 시효완성 전에채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 또는 채권자를 보호할 필요성이 크고 같은 조건의 그 채권자들 중 일부가 이미 채무의 변제를 수령하는 등 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다8266 판결 참조).

그러나, 이 사건에서 피고가 원고 D 등에 대하여 시효완성 이전에 권리행사나 시효중단을 곤란하게 하거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였다고 인정할 증거가 없고, 나아가 객관적으로 원고 D 등에게 권리행사 장애사유가 있었다거나, 시효완성 후 피고가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고 D 등의 위 재항변은 받아들이지 않는다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단할 때에는 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 참조). 또한, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다62749 판결 참조).

앞서 본 증거, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

살피건대, 앞서 본 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 학교로부터 위탁받아 운영하는 방과후 컴퓨터 교육의 교과과정으로는 기본과정 이외에 여름방학과 겨울방학에 개설되는 특강과정과 정보기술 자격증, 디지털정보활용능력 자격증, 포토샵 자격증 등을 취득할 수 있도록 교육하는 자격증과정도 개설되어 있는 점, ② 피고는 지부 단위로 반기별 또는 분기별로 학교별 수강생 목표인원을 정하고 이를 각종 회의에서 또는 메일로 강사들에게 공지하였던 점, ③ 피고의 교육실장은 강사들에게 홍보물의 배포, 수강생에 대한 선물 분배 등에 관한 사항을 단체 문자메시지로 보내고, 학교별 모집계획서를 작성하여 제출할 것을 요구하고, 등록기간 중에 수강생의 등록현황을 수시로 보고하도록 하며, 재등록률이 떨어지는 학교에는 수강생들에게 전화, 문자메시지 등으로 재등록을 독려하도록 하고, 학교별 목표 인원수를 정하여 그 달성여부를 교육실장에게 보고하도록 한 점, ④ 강사들은 피고의 위와 같은 요구에 따라 본래적인 업무영역인 컴퓨터 수업 이외에 수강생의 모집과 재등록을 위한 홍보 등 부수적인 업무도 종사하였다고 볼 수 있고, 특히 수강생의 모집과 관련하여 피고는 모집률 제고를 통한 매출 신장을 위하여 각종 회의, 교육, 문자메시지, 메일 등 다양한 수단을 통하여 조직적이고 체계적인 지시를 하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 위 '특별 성과수수료'에 관하여는 그 지급기준에 관하여 원고들과의 위탁사업자계약서에 명시되어 있는 점, ⑥ 위 '특별 성과수수료'와 '자격증매출 수수료'는 지급기준 등 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 피고로서는 그 실적에 따른 위 수수료의 지급을 거절할 수 없을 것을 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 '특별 성과수수료'와 '자격증매출 수수료'는 근로의 대가로 지급하여 온 금품으로 봄이 상당하므로, 평균임금의 산정에 포함되는 임금으로 보아야 한다. 따라서 원고들의 이 부분에 대한 주장은 이유 있다.

그러나, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, '재료비매출 수수료'는 강사가 수업을 위하여 구매한 재료에 대한 비용을 피고가 미리 수강생으로부터 지급받은 재료비로 보전해주는 실비변상적 금원에 해당한다고 봄이 상당하고, '컨텐츠 지원금' 및 '기타지급2(추가)수수료'는 피고가 회계처리 등을 위하여 형식상 강사인 원고들의 소득을 신고하고, 이에 대한 원고들이 소득세 증가부분을 보전하기 위하여 지급한 것으로 근로의 대가로 보기 어렵다. 또한 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 매년 한차례 또는 노동관행 등에 의하여 '포상품(금)'을 지급하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 1년간 80퍼센트 이상을 출근한 근로자에게 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 80퍼센트 이상을 출근하여 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조).

위 법리에 의하면, 연차휴가수당을 받게 되는 원인이 된 '퇴직하기 전 해 1년간의 일부'가 평균임금 산정기간인 퇴직한 날 이전 3개월간에 포함되지 않는 한 연차휴가수당은 1일 평균임금의 산정기초가 되는 임금총액에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

따라서, 위 기초사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 각 원고들 입사일을 기준으로 보면 원고들은 다음과 같은 근로기간에 대하여 연차휴가수당 청구권을 가지고 있는데, 위 근로기간이 각 원고들 퇴사일 이전 3개월 기간 범위 내에 포함되지 않는 경우에는 연차휴가수당을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에서 제외하여야 하고, 위 퇴사일 이전에 3개월 중 위 연차휴가수당 청구권이 있는 기간이 포함된 기간의 범위 내에서만 연차휴가 수당을 평균임금의 산정기초가 되는 임금총액에 포함하여야 한다. 퇴직금 산정을 위한 1일 평균임금 산정에 기초가 되는 연차휴가수당은 다음과 같다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 별지1 급여명세서 '수수료 항목'기재 중 순번 1부터 순번 10은 피고가 원고들에게 근로의 대상으로 근로자에게 지급한 것으로 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액으로 봄이 상당하고, 앞서 본 1일 연차휴가수당 역시 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 산입하여 원고들의 퇴직금을 계산하면 별지2 최종 퇴직금 계산 내역과 같다.

따라서, 피고는 원고들에게 별지3 '인용금액'표의 '인용퇴직금'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 지난 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일자부터 피고가 퇴직금의 전부 또는 일부에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결선고일인 2021. 10. 28.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명수(재판장) 김미경 김현영