서울중앙지방법원 2022. 5. 26. 선고 2021나20285 판결

피고는 서울 중구 C(서울 중구 S)에서 'D'이라는 상호로 부동산 임대업을 영위하는 자이다.

원고는 1994. 1. 4.경부터 2018. 10. 31.까지 피고의 사업장에서 근무하였는데, 원고가 근무한 기간 중 일부 기간에는 피고와 근로계약서를 작성하고, 나머지 기간에는 주식회사 G(이하 'G'라 한다) 또는 주식회사 H(이하 'H'라 한다)와 근무장소를 피고의 사업장(D, 서울 중구 C) 등으로 하는 근로계약을 체결하거나, 근로계약서를 작성하였다. 원고가 피고, H와 각 작성한 근로계약서와 G가 작성한 확인서에 기재된 원고의 근무기간 등은 아래와 같다.

원고는 아래 내용의 2006. 9. 11.자 및 2007. 9. 30.자 퇴직금 중간정산 신청서에 서명하고 이를 피고에게 교부하였다.

피고는 원고에게, 2006. 9. 12. '2006. 9. 11.자 퇴직금 중간정산 신청'에 따라 퇴 직금 명목으로 7,870,000원(= 2006. 7. 26. 기지급한 5,000,000원 + 2,870,000원, 정산기간 1994. 1. 4.부터 2006. 9. 30.까지)을, 2007. 10. 10. '2007. 9. 30.자 퇴직금 중간정산 신청'에 따라 퇴직금 명목으로 1,500,000원(퇴직소득세 공제 전 금액, 정산기간 2006. 10. 1.부터 2007. 9. 30.까지)을 각 지급하였다.

피고는 2018. 11. 14. 원고에게 근로기간을 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지로하여 정산한 퇴직금 명목의 금원 9,755,807원에서 원고의 소득세 216,120원을 원천징수한 후 9,539,687원(= 9,755,807원 – 216,120원)을 지급하였다.

원고의 2018. 8.분, 2018. 9.분, 2018. 10.분 급여명세서는 아래와 같다(3개월분의 급여명세서 내용이 동일하다).

원고가 2018. 4. 1. 피고와 체결한 근로계약의 주요 내용은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제7, 8호증, 을 제26 내지 33호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 피고는 아래와 같이 원고에게 임금 합계 100,346,829원(= 퇴직금 66,310,989원 + 연장근로수당 25,079,040원 + 연차수당 8,956,800원)을 지급할 의무가 있다.

퇴직금: 피고는 원고에게 입사일인 1994. 1. 4.부터 퇴사일인 2018. 10. 31.까지를 계속근로기간으로 하여 산정한 퇴직금 75,810,989원[= 1일 평균임금 101,739.14원 × 30일 × (9066일/365일), 원 미만 버림, 이하 계산식에서도 원 미만을 버린다]을 지 급할 의무가 있는데도 퇴직금으로 9,500,000원만 지급하였으므로 나머지 퇴직금 66,310,989원(= 75,810,989원 – 9,500,000원)을 지급할 의무가 있다.

연장근로수당: 원고는 월요일부터 토요일까지 매일 6시부터 19시까지 근무하였다. 피고는 원고에게 매주 32시간[= 20시간(= 월요일부터 금요일까지 매일 4시간씩 × 5일) + 토요일 연장근로 12시간]의 연장근로에 대한 임금으로 매월 연장근로수당 716,544원을 지급하여야 함에도 이를 지급하지 아니하였다. 임금채권의 소멸시효를 고려하여, 피고는 원고에게 2015. 12. 1.부터 2018. 10. 31.까지의 연장근로수당 25,079,040원(= 716,544원 × 35개월)을 지급하여야 한다.

연차수당: 피고는 원고에게 2015년부터 2017년까지의 연차수당 합계 8,956,800원[= 2,985,600원(= 1년의 연차일수 25일 × 1일 통상임금 119,424원) × 3년]을 지급하여야 한다.

피고

퇴직금 청구에 관하여

근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조(상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업의 시행시기, 급여 및 부담금 등에 관한 특례) 제1항에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2010. 12. 1.부터 퇴직급여제도가 시행되고, 같은 조 제2항 제1호에 의하면, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 적용되는 퇴직금의 수준은 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 기준 100분의 50 이상이다. 원고가 근무한 D은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업체이므로 피고는 원고에게 2010. 12. 1. 이전의 근무기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 2010. 12. 1. 이후부터의 근무기간에 대한 퇴직금만을 지급하되, 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 기준 100분의 50에 해당하는 금액을 지급할 의무만 있다. 따라서 피고가 원고에게 미지급한 퇴직금은 존재하지 아니한다.

원고는 1994. 1. 4. D에 입사하였으나, 2차례 입사와 퇴사를 반복하여 실제 D 근로기간은 1 1994. 1. 4.부터 2008. 5. 31.까지, 2 2009. 6. 1.부터 2012. 8. 31.까지, 3 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지이다(2008. 5. 31. 퇴사 후 2009. 6. 1. 재입사, 2012. 8. 31. 퇴사 후 2015. 1. 1. 재입사).

피고는 원고에게 위 1 1994. 1. 4.부터 2008. 5. 31.까지, 2 2009. 6. 1.부터 2012. 8. 31.까지의 근로기간에 해당하는 퇴직금은 아래와 같이 원고의 중간정산 요청 또는 퇴직에 따라 모두 지급하였다(피고 2021. 12. 21.자 준비서면 참조, 피고가 임의로 정한 순번에 따른다. 이하 같다).

원고의 2015. 1. 1.부터 2018. 10. 31.까지의 근로기간에 해당하는 퇴직금은 9,748,769원인데[= 일 평균임금 84,782원(= 2018. 8.분부터 2018. 10.분까지의 임금 총액 7,800,000원 ÷ 92일) × 30일 × (1399일/365일)], 2018. 11. 14. 원고에게 아래와 같이 9,755,807원을 지급하였다.

원고는 2008. 6. 1.부터 2008. 8. 31.까지는 F을 운영하는 사업자와, 2008. 9. 1.부터 2009. 5. 31.까지는 G와, 2012. 9. 1.부터 2014. 12. 31.까지는 H와 근로계약을 체결하여 위 각 업체 소속으로서 D에 파견되어 근무하였다. 위 각 기간에 대한 퇴직금 지급의무는 F의 사업자, G, H(이하 '용역업체 등'이라 한다)에게 있고, 용역업체 등은 원고에게 퇴직금을 지급하였으므로, 피고에게는 위 각 기간에 해당하는 원고의 근로에 대한 퇴직금 지급의무가 없다.

따라서 피고가 원고에게 미지급한 퇴직금은 존재하지 아니한다.

설령 피고에게 퇴직금 지급의무가 존재한다고 하더라도, 피고는 순번

내지 (6)과 같이 퇴직금 명목으로 원고에게 지급한 합계 33,888,890원(= 16,882,329원 + 9,755,807원 + 7,250,754원)의 부당이득반환채권을 자동채권으로 원고의 퇴직금 채권과 상계한다.

연장근로수당 및 연차수당 청구에 관하여 원고는 실제로 연장근로를 한 사실이 없을뿐더러, 피고는 원고에게 근로계약서의 내용대로 연장근로수당 및 연차수당을 임금에 포괄하여 지급하였다. 따라서 원고의 연장근로수당 및 연차수당 청구에 응할 수 없다.

퇴직금 청구에 관한 판단

계속근로기간: 원고가 용역업체 등과 근로계약을 체결한 기간 산입 여부 앞서 든 증거와 을 제12, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 용역업체 등과 근로계약을 체결하였다고 피고가 주장하는 2008. 6. 1.부터 2009. 5. 31.까지, 2012. 9. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 기간에 원고와 피고의 근로관계가 단절된다고 볼 수 없다. 1 피고 주장에 의하더라도 원고가 용역업체 등 소속으로 근무한 기간에 실제로는 피고의 사업장에서 근무하였는데, 원고의 업무에 시간적·장소적 연속성이 존재할 뿐만 아니라 업무 내용도 동일하였다. 2 피고의 사업장에서 계속 동일한 업무를 하는 원고에게는 피고와의 근로관계를 종료하고, 용역업체 등과 새로운 근로계약을 체결할 아무런 이유가 없었다. 반면 사용자인 피고는 누적되는 퇴직금(계속근로기간에 따라 누적될 뿐만 아니라 퇴직일 전 3개월간의 일 평균임금이 퇴직금의 기준이 되기 때문에 계속 근무 시 퇴직금의 기준이 되는 일 평균임금도 통상적으로 계속 상승한다)의 부담에서 벗어나기 위하여 원고와의 근로관계를 종료하고 원고로 하여금 용역업체 등과 새로운 근로계약을 체결하도록 할 유인이 있었다. 3 피고는 원고가 2008. 5. 31. 퇴직하였다고 주장하나, 대체전표(을 제12호증)에 원고의 퇴직급여 1,002,740원이 기재된 사실이 인정될 뿐, 원고의 2008. 5. 31.자 퇴직의사를 인정할 수 있는 아무런 자료가 제출되지 아니하였다. 4 피고는 원고가 2008. 5. 31.에 퇴직하였고, 그 다음날인 2008. 6. 1.부터 2009. 5. 31.까지 F, G에 입사한 후 피고의 사업장에서 근무하였다고 주장하는데, 피고 주장에 의하더라도 원고의 업무에 시간적·장소적 연속성이 존재한다. 5 원고가 2009. 6. 1.자로 새로운 채용절차를 거치거나 피고와 근로계약서를 작성하는 등 원고가 피고의 사업장에 '재입사'하였다고 인정할 만한 자료가 없다. 6 위 1, 2항에 비추어 볼 때, 2012. 8. 24.자 사직서 및 퇴직금수령 확인서(을 제35호증)는 피고가 정한 일방적인 방침에 따라 원고가 서명하고 이를 피고에게 교부한 것으로 보인다. 7 피고는 원고가 2012. 8. 31.에 퇴직하였고, 그 다음날인 2012. 9. 1.부터 2014. 12. 31.까지 H에 입사한 후 피고의 사업장에서 근무하였다고 주장하는데, 피고의 주장에 의하더라도 원고의 업무에 시간적·장소적 연속성이 존재한다. 8 원고가 2015. 1. 1.자로 새로운 채용 절차를 거치거나 피고와 근로계약서를 작성하는 등 원고가 피고의 사업장에 '재입사'하였다고 인정할 만한 자료가 없다. 9 원고 업무의 연속성과 변론 전체의 취지(2021. 1. 7.자 참고서면에 나타난 원고와 피고의 대화 녹취록 등)에 나타난 원고와 피고의 관계, 원고의 근로 형태 및 업무강도, 피고에의 종속성 등을 고려할 때 원고가 용역업체 등과 근로계약을 체결하고, 다시 피고 사업장에서 근로하게 된 것은 피고의 일방적인 지시에 따른 것으로 보이고, 이를 파견근로자 보호 등에 관한 법률이 정한 파견이라고 평가하기 어렵다. 10 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조).

계속근로기간: 중간정산의 효력 인정 여부

관련 법리 퇴직금 중간정산 제도의 입법취지는 근로자가 퇴직하기 이전이라도 기왕의 계속근로연수에 해당하는 퇴직금을 지급받아 필요한 시기에 자금을 융통받을 수 있게 하고, 사용자는 누적되는 퇴직금의 부담에서 벗어 날 수 있게 하여 퇴직금 제도가 탄력적으로 운영되게 하는 데 있다. 따라서 퇴직금 중간정산 제도의 위와 같은 입법취지와 퇴직금이 후불적 임금의 성질을 가지는 점(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조)과 그 밖의 관련 규정 취지를 종합하여 고려할 때, 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산 합의가 유효한 것은 아니며 퇴직금 중간정산 합의가 개별적 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 퇴직금 중간정산은 유효하다고 보아야 하지만, 근로자의 자유로운 의사란 근로자의 개별성.자의성에 근거한 것이어야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결 등 참조).

관련 규정의 개정 경과 퇴직금 중간정산 제도와 관련하여, 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항에 "사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다."라고 규정되었다가(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정된 구 근로기준법 제34조 제3항 내용도 같다), 2005. 1. 27. 근로자퇴직급여 보장법이 제정되면서 제8조 제2항에 구 근로기준법 제34조 제3항과 같은 내용이 규정되었다. 그리고 2011. 7. 25. 근로자퇴직급여 보장법이 개정되면서(2012. 7. 26. 시행) 제8조 제2항은 '사용자는 주택구입 등 대통령령이 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우'에 중간정산을 할 수 있는 것으로 개정되어 중간정산 요건이 신설되었고, 이에 대해 근로자퇴직급여 보장법 시행령 제3조 제1항에서는 무주택 근로자의 주택 구입 및 전세금 조달, 근로자 또는 가족의 6개월 이상의 요양, 근로자의 파산 또는 개인회생절차의 개시 및 천재지변 등에 따른 피해의 발생 등 긴급한 자금 수요가 있는 경우에만 중간정산을 허용하도록 하였다.

이 사건의 경우

위 가), 나)항에 비추어 볼 때, 퇴직금 중간정산 제도는 사용자에게 누적되는 퇴직금의 부담에서 벗어 날 수 있게 하여 사용자를 위한 면도 있지만 기본적으로 근로자를 위한 것이고 경우에 따라서는 임금 및 재직기간의 증가에 따라 퇴직 시 지급받는 퇴직금에 비해 퇴직금 중간정산이 근로자에게 불리할 수도 있고 사용자가 누적되는 퇴직금 부담에서 벗어나기 위해 이를 악용할 여지도 있으므로, 근로자의 진정한 의사에 의해 뒷받침되어야 한다.

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 주장하는 순번 (3)~(6)의 금원은 퇴직금 중간정산의 효력이 있다고 보기 어렵다. 1 위 1)항에서 본 바와 같이 원고가 용역업체 등과 근로계약을 체결하였다고 피고가 주장하는 2008. 6. 1.부터 2009. 5. 31.까지, 2012. 9. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 기간에 원고와 피고의 근로관계가 단절된다고 볼 수 없다. 위 각 기간이 원고의 계 속근로기간에 포함되는 이상 순번 (3)의 퇴직금(2007. 10. 1.~2008. 5. 31.), (5)의 퇴직금(2009. 6. 1.~2012. 8. 31.)은 퇴직금 중간정산의 효력이 인정되지 않는 한 퇴직금 지급의 효력이 없다. 그런데 피고가 누적되는 퇴직금 부담에서 벗어나기 위하여 원고가 피고의 사업장에서 계속 같은 일을 함에도 원고가 피고와의 근로관계를 종료하고, 용역업체 등과 근로계약을 체결한 다음 피고에 파견근무를 하는 외관을 만든 점과 위 가)항에서 살펴본 법리에 비추어 볼 때, 순번 (3), (5)의 퇴직금의 경우 퇴직금 중간정산의 효력이 인정된다고 보기 어렵다. 2 (4), (6)의 퇴직금의 경우 피고가 지급한 것이 아니고, 용역업체 등 소속 기간도 원·피고 사이의 근로관계가 단절되지 아니하므로 퇴직금 중간정산의 효력이 인정된다고 보기 어렵다.

한편 순번 (1), (2)의 퇴직금의 경우 위 가)항의 법리, 위 나)항의 관련 규정의 개정 경과, 위 (1)항의 내용을 모두 고려하더라도 아래와 같은 점에서 퇴직금 중간정산의 효력이 인정된다고 판단된다. 1 퇴직금 중간정산의 요건이 신설된 것은 2011. 7. 25. 근로자퇴직급여 보장법이 개정되면서이고(2012. 7. 26. 시행), 그 이전에는 "사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다."라고만 규정되어 있었으며, 위 대법원 2003다48891 판결은 '근로자의 요구'가 필요하다는 위 규정에도 불구하고 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산 합의가 유효한 것은 아니며 퇴직금 중간정산 합의가 근로자의 개별적이고 자유로운 의사에 따른 것이면 유효하다고 보았다. 2 원고는 2006. 9. 11. 순번 (1)과 같이 정산기간을 1994. 1. 4.부터 2006. 9. 30.까지로 하여, 2007. 9. 30. 순번 (2)와 같이 정산기간을 2006. 10. 1.부터 2007. 9. 30.까지로 하여 퇴직금 중간정산 신청을 명시적으로 하였다(1.다.항 및 을 제26, 27호증 참조). 3 원고가 퇴직금 중간정산 신청을 한 것은 퇴직금 중간정산의 요건이 신설되기 전이므로 근로자퇴직급여 보장법과 그 시행령의 중간정산 요건이 엄격히 요구된다고 보기 어렵다. 한편 2006. 9. 11.자 퇴직금 중간정산 신청서에는 "금전적 어려움(병원비 등)이 있어" 중간정산 신청을 한다는 취지가, 2007. 9. 30.자 중간정산 신청서에는 "가정사정(생활비) 등으로 인하여" 중간정산 신청을 한다는 취지가 명시되어 있어 나중에 신설된 근로자퇴직급여 보장법과 그 시행령의 중간정산 요건 자체에는 부합하지 아니하더라도 그 취지(근로자의 긴급한 자금 필요성)에는 부합한다. 즉 근로자인 원고의 상황, 필요, 의사에 의해 퇴직금 중간정산 신청을 한 것으로 볼 수 있다. 4 원고는 위의 각 중간정산 신청이 피고의 강박에 의한 것이라고 주장하나, 갑 제8호증(위의 각 중간정산 신청 이후인 2010. 6.에 입사한 피고 직원의 사실확인서)의 기재와 위의 각 중간정산 신청 '이후에' 위 1)항에서 본 바와 같이 피고가 누적되는 퇴직금 부담에서 벗어나기 위하여 피고의 사업장에서 계속 같은 일을 하는 원고와의 근로관계를 종료하고, 원고가 용역업체 등과 근로계약을 체결한 다음 피고에 파견근무를 하는 외관을 만들기도 한 사정만으로는 원고 주장 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고가 근무한 사업장이 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업장인지 여부

관련법리 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도, 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다69823 판결 등 참조).

인정사실

피고는『서울 중구 C(서울 중구 S)에서 'D'이라는 상호로 부동산 임대업, 서산시 I에서 'J'이라는 상호로 선어제빙업, 서산시 K에서 'L'이라는 상호로 냉장고업, 서울 서초구 M에서 'N'이라는 상호로 부동산 임대업을 영위하는 자로서, 상시 20명 이상의 근로자를 사용하여 사업장을 운영하면서 2009. 7. 10.부터 근로자들에게 연장근로수당 등을 미지급하였다.』는 범죄사실로 기소되어 2014. 2. 19. 벌금 1,500,000원을 선고 받았고(서울중앙지방법원 2013고정2886 판결, 이하 '관련 판결'이라 한다), 이에 피고가 같은 법원 2014노858호로 항소하였으나 2014. 7. 4. 항소기각 판결이 내려져 2014. 7. 12. 관련 판결이 확정되었다[위 범죄사실의 범행일 중 가장 빠른 날은 2009. 7. 10.이다(기록에 첨부된 관련 판결의 별지 '미지급 연장근로수당 내역' 순번 26번 참조)].

피고의 근로자인 원고 또는 T의 근로계약서에는 근무장소와 관련하여 'D과 피고가 지정하는 장소'(갑 제1호증), 'N 또는 U 사업장'(갑 제9호증)이라고 기재되어 있다.

원고의 근로계약서(갑 제1호증)에 D의 소재지가 "서울 중구 S"이라고 기재되어 있다.

원고는 피고의 지시에 따라 수시로 서울 서초구 M에 소재한 노래방 수리 등의 업무를 하였다(갑 제5호증: 1, 2, 28, 42, 48, 60면 등). [인정근거] 갑 제1, 5, 9, 12호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 다) 판단 위 인정사실에 의하면, 확정된 형사판결인 관련 판결이 인정한 사실은 이 사건에 있어 유력한 증거자료가 된다고 할 것이고, 민사재판인 이 사건에 제출된 다른 증거에 비추어 관련 판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없으므로, 이와 다른 사실을 인정할 수 없다. 따라서 원고가 근무한 사업장은 2009. 7.경 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라고 보는 것이 타당하다. 나아가 피고가 2009. 7.경 상시 20명 이상의 근로자를 사용하여 사업장을 운영한 점과 피고가 2007. 10.경 피고 사업장(D, J, N)의 전체 근로자 수에 대하여 별다른 주장을 하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 근무한 사업장은 2007. 10.경[위 2)항과 관련하여 새로 계속근로기간이 기산되는 퇴직금 중간정산 시점]에도 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 볼 수 있으므로, 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제8조 제1항, 제2항이 적용된다는 피고의 주장은 이유 없다.

퇴직금의 산정

계속근로기간: 순번 (1), (2)의 퇴직금 중간정산이 유효하므로, 순번 (2)의 퇴직금 정산시점부터 새로 기산하여 2007. 10. 1.부터 2018. 10. 31.까지 4049일 나) 일 평균임금 - 퇴직일 전 3개월간의 임금: 7,800,000원(= 2018. 8.분 2,600,000원 + 2018. 9.분 2,600,000원 + 2018. 10.분 2,600,000원, 원고는 3개월간의 임금으로 이를 초과하는 9,360,000원을 지급받았다고 주장하나, 위 초과 부분에 대한 원고의 증명이 없으므로 이를 초과하는 원고의 주장은 이유 없다) - 퇴직일 전 3개월간 근무일수: 92일 - 일 평균임금: 84,782원(= 7,800,000원 ÷ 92일) 다) 계산 84,782원 × 30일 × 4049일/365일 = 28,214,985원 라) 소결론 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 퇴직금으로 위 28,214,985원에서 원고가 지급받았음을 자인하는 9,755,807원[피고가 2018. 11. 14. 원고에게 지급할 퇴직금에서 소득세로 216,120원을 원천징수 금액으로 공제하고 9,539,687원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다{1.마.항 참조, 을 제1, 2호증, 순번 (7) 퇴직금 지급}. 위 216,120원은 원고가 부담하는 소득세를 피고가 원천징수하여 납부한 것으로서 원고에게 퇴직금으로 지급된 것으로 볼 수 있으므로 원고가 지급받았음을 자인하는 퇴직금의 범위역시 9,755,807원(= 9,539,687원 + 216,120원)으로 보는 것이 타당하다]을 뺀 나머지 금액인 18,459,178원(= 28,214,985원 – 9,755,807원)과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

피고의 상계항변에 관한 판단 피고는 순번

내지 (6)의 금원 지급이 퇴직금(퇴직금 중간정산)의 효력이 인정되지 않는 경우, 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권으로 원고의 퇴직금 채권과 상계한다고 주장한다. 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 근접하여 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는 사용자가 초과 지급된 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결 등 참조). 우선 앞서 본 바와 같이 순번 (1), (2)의 퇴직금 중간정산이 유효하다고 인정하는 이상 피고에게 순번 (1), (2) 금원 상당의 부당이득반환채권이 인정되지 아니한다. 순번 (4), (6)의 퇴직금 또한 피고가 아닌 용역업체 등이 원고에게 지급한 돈이므로 피고에게 순번 (4), (6) 금원 상당의 부당이득반환채권이 있다고 볼 수 없다. 그러나 순번 (3), (5) 퇴직금(합계: 7,512,329원)의 경우 앞서 본 바와 같이 피고가 누적되는 퇴직금의 부담에서 벗어나기 위한 편법으로 퇴직의 형식을 빌려 임금과 별도로 퇴직금 명목으로 원고에게 지급한 돈이므로, 원고에게 2007. 10. 1.부터 2018. 10. 31.까지 기간에 대한 퇴직금이 인정되는 이상 위 7,512,329원을 원고의 본소 인용 금액에서 상계 또는 공제하는 것이 타당하다[한편 순번 (7)의 금원은 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인하는 퇴직금 명목의 금원으로서, 원고의 청구 금액에서 이미 공제되었다]. 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

미지급 연장근로수당, 연차수당 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 11면 3행의 "보이지 않는 점" 다음에 아래 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 제2의 나.2)항(제1심판결 8면 17행부터 11면 10행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다. 『[2018년 근로계약서(갑 제1호증)를 예로 들면(1.사.항 참조), 2018년 최저시급은 7,530원이고, 월급으로 환산하면 1,570,542원[= 최저시급 7,530원 × (1주 기본근로 40시간 + 1주의 주휴의제근로 8시간) × 365일 ÷ 12월 ÷ 7일]이며, 위 근로계약서 제4조에 의하면, 월 기본급여와 주휴수당의 합계가 1,590,717원(= 1,325,610원 + 265,107원)이어서 최저임금을 기준으로 한 것으로 보이고, 근로계약서 제3조 제2항에 "업무특성상 관리 작업이 없는 시간은 모두 휴게시간을 부여한 것으로 하고, 동 시간은 을(원고)이 자유롭게 사용한다."라고 정하고 있으며, 원고 업무 특성상 상당한 휴게시간이 확보된 것으로 보이므로(갑 제5호증의 5, 12, 31, 63면 등 참조), 연장·야간·휴일근로수당, 연차수당을 포함하여 월 2,450,000원을 지급하기로 한 포괄임금약정이 원고들에게 불리하다고 보기 어렵다]』 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 10,946,849원[= 위 나.4)항에서 인정한 18,459,178원 - 위 나.5)항의 상계항변 인용금액 7,512,329원]과 이에 대하여 피고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 2018. 11. 15.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2022. 5. 26.까지는 상법에 정해진 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

당사자의 주장 요지

피고의 주장

제1주장: 원고는 E빌딩 주차장을 관리하면서 발생하는 주차수익을 피고의 계좌에 입금하여야 함에도 수익의 일부만 입금하고 2017. 5.부터 2018. 9.까지 합계 27,781,752원을 임의로 소비하여 횡령하였고, 법인카드를 이용하여 28,724,610원 상당의 금원을 개인적인 용도로 사용하였는바, 원고는 이로 인하여 피고가 입은 56,506,362원(= 27,781,752원 + 28,724,610원) 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

제2주장: 순번

내지 (6)번의 금원 합계 24,133,083원에 퇴직금 지급의 효력이 없다면, 원고는 법률상 원인 없이 위 금원 상당액의 이득을 얻은 것이므로, 원고는 피고에게 위 24,133,083원을 반환하여야 한다.

원고의 주장

피고 주장과 같은 주차수익 횡령 및 법인카드 무단사용 사실이 없다. 다만 주차장 관리에 필요한 직원을 채용하고 급여는 주차수익에서 충당하라는 피고의 지시에 따라, 원고가 R을 직원으로 채용하여 주차관리 업무를 맡기고 주차수익에서 급여를 지급한 것이다.

순번

내지 (6)번의 금원 합계 24,133,083원 상당의 피고의 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다.

판단

제1주장에 관한 판단 제1심증인 R의 증언이나 그밖에 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 주차수익을 임의로 소비하여 횡령한 사실 및 법인카드를 무단으로 사용한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 한편 제1심증인 R의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, R은 2017. 10.부터 2018. 10.까지 월 2,000,000원의 급여를 받으면서 E빌딩의 주차관리인으로 근무한 사실, 원고가 주차수익에서 충당하여 R의 급여를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 또한 갑 제11호증, 을 제17, 18, 23, 24, 25호증의 각 기재 또는 영상에 의하여 인정되는 E빌딩의 주차장 면적(276.76m2), 주차장 월 수익(을 제18호증 참조), 타인이 위 주차장을 임차하여 운영할 경우의 월 차임(2,200,000원, 을 제24호증 참조) 등에 비추어 볼 때, 월 2,000,000원의 급여를 주면서 주차관리인을 둘 필요성이 있는지 의문이고, E빌딩 주차관리는 기본적으로 원고가 피고로부터 부여받은 업무이기도 하다. 그러나 갑 제6, 12호증의 각 기재 또는 영상, 제1심증인 R의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 제1심증인 R의 일부 증언과 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고의 허락을 받지 아니하고 R에 대한 급여 26,000,000원(= 2,000,000원 × 13개월)을 E빌딩 주차장 수익에서 지급한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 원고는 E빌딩[서울 중구 C(서울 중구 S)에 있는 'D' 건물] 총괄 시설관리, E빌 딩 주차관리, M에 있는 건물(서울 서초구 M에 있는 'N' 건물) 총괄 시설관리(위 건물에 있는 방 90여개인 노래방 시설의 수리.관리 업무 포함) 등 여러 업무를 동시에 맡고 있었고, R이 2017. 10.경부터 2018. 10.경까지 E빌딩 주차관리인으로 일할 때에는 피고의 개인운전기사 업무도 담당하는 등 피고의 개인비서와 유사한 역할까지 하였던 것으로 보인다(원고는 위 기간 피고의 개인운전기사 업무를 하느라 피고의 지시에 따라 R에게 주차관리 업무를 맡겼다고 주장한다). 2 이러한 점에서 피고가 원고에게 E빌딩 주차관리를 맡기면서 일정한 재량을 부여하였던 것으로 보인다(이러한 이유로 원고가 이 사건 본소를 제기하기 전에 피고는 원고가 E빌딩 주차장 수익을 횡령하였다는 문제제기를 하지 아니하였다). 3 피고는 D의 운영자로서 E빌딩에 상주하여 근무하였으므로(제1심증인 R 증언 참조), 앞서 본 주차장 규모(276.76m2)에 비추어 볼 때, R이 주차관리인으로 일하는 약 13개월 동안 R의 존재를 몰랐을 것으로 보이지 아니한다. 제1심증인 R은 제

제2주장에 관한 판단 피고에게 순번 (3), (5)항의 금원 합계 7,512,329원의 부당이득반환채권이 인정되었다가 원고의 본소 인용 금액에서 모두 상계 또는 공제된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.