서울중앙지방법원 2023. 9. 26. 선고 2022가단5295264 판결

피고는 변호사의 직무에 속하는 업무 등을 수행하기 위하여 2018. 3. 6. 설립된 법무법인이고, 원고는 피고 소속 변호사로서 활동했던 자이다.

원고는 2018. 4. 17. 피고와 사이에 변호사로서 업무를 수행하기로 하고, 이에 대하여 소득세 및 4대 보험료를 공제한 후(이하 위의 공제를 거친 것을 '세후'로, 그 공제를 거치지 않은 것을 '세전'으로 각 약칭한다) 월 800만 원의 급여를 지급하기로 하는 내용 등으로 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하여 원고는 그 무렵부터 피고에 근로를 제공하고 2019. 8. 말경까지 피고로부터 세후 월 800만 원을 급여로 수령하여 왔는데, 피고는 2019. 1.경부터 원고가 영업을 하여 피고 명의로 수임한 사건(이하 '원고 수임사건'이라 한다)에 대하여는 그 수임료에서 부가가치세, 소득세 및 4대 보험료를 공제한 금액 전액을 원고에게 '인센티브' 명목으로 지급하여 왔다.

피고는 2018. 4.경 구속기소된 C에 대한 형사사건 및 D에 대한 형사사건(이하 합쳐 '주요 형사사건'이라 한다) 등의 변호나 변론을 주된 목적으로 하여 설립되어 위 사건에 가장 많은 인력을 투입하였는데, C에 대한 형사사건의 항소심인 서울고등법원 E 사건에서 C이 2019. 3.경 보석으로 석방되어 위 형사사건이 구속기간의 제한 없이 진행되며 비교적 장기화되고 있었고, 이에 따라 C측은 2019. 8.경부터 피고에게 수임료를 지급하지 못하여 피고의 대표변호사인 F은 2019. 8. 말경 원고 등 소속 변호사들에게 피고의 재정상황이 악화되고 있는 이유를 들어 퇴사를 권유하였다. 그럼에도 불구하고 원고 및 일부 변호사들은 계속하여 피고 사무실에서 근무하면서 주요 형사사건 등을 계속하여 담당하였는데, 피고는 2019. 9.경부터는 원고에게 세후 월 800만 원의 급여를 지급하지 아니하였고, 원고는 원고 수임사건에 대하여만 피고로부터 수임료에서 종전과 같이 부가가치세, 소득세 및 4대 보험료를 공제한 나머지 전액을 지급받아 왔다.

이후에도 재정상황이 좋아지지 않자 F은 2019. 11. 27.경 피고 사무실에 근무 중이던 원고 및 다른 변호사들에게 '임차료가 저렴한 곳으로 사무실을 옮겨야 하는 상황인데 원고가 변호사 1인 당 월 200만 원씩을 부담하여 사무실을 이전하지 않고 그대로 사용하는 것을 제안하였다. 각자의 의견을 알려달라'는 취지의 메시지를 보냈고, 원고는 그와 같은 상황에서도 계속 근무하였으나 피고가 2019. 12. 20.경 원고의 인센티브 지급액에서 앞서 언급한 사무실비용 200만 원 지출에 관한 의견을 근거로 337만 원을 공제(이하 '이 사건 공제'라 한다)하자 2019. 12. 31.경 피고를 퇴사하기에 이르렀다. 원고는 그 이후인 2020. 1. 14.경 피고로부터 위 337만 원 중 87만 원을 12월분 퇴직연금보험료로서 수령하였다.

당사자의 주장

원고의 주장

피고의 주장

판단

2019. 9.경부터 2019. 12.까지 이 사건 근로계약이 유지되었는지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리를 고려하여 살피건대, 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 각 사정들을 종합하여 보면, 원고는 피고와 사이에서 원고 수임사건에 대한 인센티브를 받는 것과 별개로 이 사건 근로계약에 따라 피고의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에 2019. 12. 31.까지 근로를 제공한 사실이 인정되고, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 근로계약이 2019. 9.경 해지되었다거나 그 이후 별산제로 전환되어 종료되었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 근로계약상 원고의 급여는 세후 월 800만 원이고, 2019년경의 인센티브는 월 평균 620만 원 상당이다. 위 인센티브는 원고 수임사건에 대한 것인데, 원고가 이 사건 근로계약을 체결하여 주로 담당하였던 업무는 주요 형사사건의 변론, 접견 등의 업무였다. 그런데 피고가 이 사건 근로계약이 해지되었다고 주장한 2019. 8.말경 이후에도 원고는 주요 형사사건이나 피고가 수임한 일부 사건에 관하여 피고의 지휘· 감독에 따라 업무를 수행하거나 보고하고 후속조치를 취하는 등의 업무를 한 것이 확인되고, 피고의 주장처럼 C에 대한 형사사건의 항소심에서는 제1심 당시보다 조건부 보석으로 인하여 그 업무를 긴박하게 처리할 필요성은 줄어든 것으로 볼 수 있으나 그렇다고 하여 원고가 담당하던 업무가 사라진 것이라고는 볼 수 없고 2019. 8. 말경 이후에도 C에 대한 형사사건의 경우 변론요지서의 작성, 보석조건 준수에 관한 업무 등을 담당하였는바, 원고가 주요 형사사건과 관련하여 담당한 업무의 양상이 2019. 8. 말경 이전과 이후를 기점으로 크게 달라졌다고 보기 어렵다.

원고가 제출한 증거들인 카카오톡 대화 내지 공판(변론)기일이나 회의 등에서의 메모, 회의록 등을 보면 대부분 일반적인 일과시간(09:00~18:00) 내에 작성되었거나 지정된 장소에서 근무하는 것을 전제로 작성된 것으로 보인다. 또한 원고의 연차나 피고 내에서 원고의 지위 등을 고려할 때, 피고가 지시하거나 지휘· 감독하는 업무를 수행하는 과정에서 해당 업무를 법인의 다른 변호사에게 대신 수행하도록 조치한 사실이나 외부의 다른 법무법인에 원고의 업무를 대행하게 한 사실도 전혀 확인되지 아니한다.

근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지에 관하여 살펴보면, 원고는 이 사건 근로계약에 따라 2019. 12.경까지 주요 형사사건 등을 포함하여 피고가 지시하거나 지휘· 감독하는 업무를 수행하였지만, 해당 사건의 수임료 매출이나 비용 처리 문제에 전혀 관여할 수 없었던 것으로 보이므로, 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 원고가 안고 있었다고 보기 어렵다. 오히려 세후 800만 원의 월급은 주요 형사사건 등과 관련하여 피고가 지시하거나 지휘·감독하는 업무를 수행하는 근로 자체의 '대상적 성격'이 강하고, 2018. 4. 17.부터 2019. 12. 31.까지 세 후 월 800만 원의 급여에 대하여 근로소득세가 피고로부터 원천징수 되기도 하였다.

피고는 원고가 2019. 9.경부터 피고에게 임금 지급을 촉구한 사실이 없고, 원고의 급여명세서에서도 2019. 9.경부터 종전과 같은 월급의 기재 자체가 삭제되어 있음이 확인되는 등 2019. 8. 말경 이 사건 근로계약이 해지되어 별산제 동업관계로 전환되었다는 취지의 주장을 한다. 그러나 원고가 그로부터 얼마 지나지 않은 2020. 1.경 피고를 퇴사하고 피고를 상대로 이 사건 청구와 같은 취지로 임금을 구한다는 의사표시를 한 사실이 확인되고, 2019. 9.경부터 월급명세서에 기본급의 기재 자체가 삭제되어 있다는 사정은 원고가 추후 피고의 재정상황이 개선되면 이를 지급받고자 할 의도로 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로도 못볼바 아니므로 이 사건 근로계약의 해지사실을 뒷받침할 핵심적인 근거가 된다고 보기 어렵다. 오히려 2019. 9.경부터 원고와 별산제 동업관계로 되었음을 주장하는 피고는 별산제 동업관계의 합의 내용(사무실 임차료 등 운영비의 부담, 비용처리 등 절세를 위한 약정 등) 등에 관하여 구체적인 증거를 제출하지 못하고 있다.

사회보장제도에 관한 법령에서 원고가 근로자의 지위를 인정받는지에 관하여 보건대, 원고의 고용보험과 산재보험 자격내역확인서(갑 제22, 23호증)를 살펴보면, 대상사업장을 피고로 하여 그 자격취득일은 2018. 4. 17.로, '자격상실일'은 원고가 피고를 퇴사한 무렵인 2020. 1. 1.로 각 기재되어 있고 비고란에는 '근로자'라고 각 기재되어 있다<1>. 그 밖에 피고는 원고를 수익자로 하여 퇴직연금보험을 가입하고 그 보험료를 납부해 왔으며, 원고가 퇴사한 후에 12월분 퇴직연금보험료 역시 피고가 부담하였음은 앞서 본 바와 같다.

피고가 원고에게 지급할 임금 및 퇴직금의 액수

소결