서울중앙지방법원 2023. 8. 18. 선고 2022가합510613 판결

피고 B, D

피고 B 지급금 관련 주장 피고 B은 원고와 근로계약인 이 사건 계약을 체결하였으므로, 원고의 이 사건 해고 통보로 이 사건 계약이 해지된다고 볼 수 없다. 이 사건 계약 제1조 제3항은 최초 근로계약 만료일 이후로도 별도의 합의가 없다면 동일한 연봉으로 계약이 자동으로 연장되기로 정하였으므로, 원고의 직무대행자 S이 2021. 12. 31.로 이 사건 계약이 종료되었다는 통지를 하기 전에는 이 사건 계약이 종료되었다고 할 수 없다. 설령 이 사건 계약이 이 사건 해고 통보로 해지되었다 하더라도 피고 B은 원고의 이사 J으로부터 위 계약 해지 이후에도 원고에서 계속 근무해 달라는 부탁을 받고, 그 이후로도 원고가 H 공구 폐기물매립시설 인허가 업무를 담당하여 이를 수행하였다. 따라서 피고 B에게 이 사건 계약에 따른 보수를 수령할 권한이 있으므로, 피고 B 지급금을 수령한 것이 부당이득 내지는 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다.

E 지급금 관련 주장 피고 B은 E의 감사였으나 비상근 감사로 근무하였을 뿐, 원고가 E에 위 E 지급금을 지급한 사실이나 경위에 관하여 알지 못한다. 원고가 위 E 관련자들이나, 피고 C, D과 공모하여 불법행위를 저질렀다고 할 수 없다. 또한 피고 D은 원고의 경영지원실장으로 경영진이 지시하는 자금의 지출 · 회계 정리를 담당하였을 뿐 자금지출에 관여한 바가 없으므로, 피고 D이 위와 같은 지급금에 관하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다.

피고 C

피고 B 지급금 관련 주장 원고와 피고 B 사이의 근로계약(이 사건 계약)에 따른 근로자 해고가 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 피고 B이 위법하게 급여를 수령하였다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

E 지급금 관련 주장 원고의 주장 중 상법 제399조 제1항에 관한 주장은 피고 C이 원고의 이사로서의 책임을 지는 것을 전제로 한 것인데, 직무대행자는 법원의 결정에 의하여 선임되어 현상보전을 위한 업무를 담당할 뿐, 회사와 위임계약을 체결한 상법상 이사가 아니므로 상법 제399조 제1항에 따른 책임을 부담하지 않는다. 또한 E 지급금은 피고 C이 원고 직무대행자 지위에서 개임된 이후(2021. 8. 9.)의 지급금은 피고 C과 무관하다. 또한 피고 C은 직무대행자로 선임된 뒤 피고 D이 자금관리를 담당하는 것을 알게 되어 피고 D에게 관련 자료 제공을 요구하였으나, 피고 D이 관련 자료를 제공하지 않아 E 지급금 등 원고의 자금집행 현황을 온전히 파악할 수 없었다. 피고 C이 피고 B, D과 공모하였다고 볼 수 없고, 업무를 해태하였다고 할 수 없다.

피고 B 지급금에 대한 주장

관련 법리 민법 제689조 제1항, 제2항은 임의규정에 불과하므로 당사자의 약정에 의하여 위 규정의 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있다. 그리고 당사자가 위임계약의 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등에 관하여 민법 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 약정을 체결한 경우, 이러한 약정은 당사자에게 효력을 미치면서 당사자 간의 법률관계를 명확히 함과 동시에 거래의 안전과 이에 대한 각자의 신뢰를 보호하기 위한 취지라고 볼 수 있으므로, 이를 단순히 주의적인 성격의 것이라고 쉽게 단정해서는 아니된다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결 등 참조).

구체적 판단

기초사실, 앞서 든 증거, 갑 제56호증, 을나 제13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B은 원고의 2019. 12. 30. 이사회 결의에 따라 비등기임원으로 채용되었다가, 2020. 4. 25. 이 사건 해고 통보를 받았으며, 그 이후로 원고와의 사이에서 별도로 위임 · 근로 계약서 등을 작성하지 않은 사실, 피고 B이 원고의 전무로 근무하는 기간 동안 E의 감사 또는 주식회사 AA(이하 'AA'라 한다)의 사장 등으로 근무해 온 사실은 인정된다.

그러나 기초사실, 갑 제14, 15, 23, 40, 44 내지 46, 56호증, 을가 제1, 4 내지 6, 8, 16 내지 20, 22호증, 을나 제5, 9, 13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 위 가)항의 인정사실이나 원고가 제출한 증거만으로는 피고 B이 법률상 원인 없이 피고 B 지급급 상당의 부당한 이익을 취득하였거나, 또는 위법하게 피고 B 지급금을 수령하였다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 계약은 그 제목 뿐만 아니라 구체적인 내용에 관하여도 계약기간, 근무 장소, 업무내용, 근로 시간, 임금, 해지사유, 적용 법령 내지는 규칙(근로기준법 등 노동관계법령, 취업규칙)이 정해져 있고, 연장근로 등을 명할 수 있는 근로계약서에 해당한다. 후술하듯 피고 B은 원고의 서울사무소에 출근하여 근무한 것으로 보인다. 또한 이 사건 계약 제2조는 피고 B의 담당 업무를 '인 · 허가관리업무'라고만 지칭하고 있고 그 구체적인 대상을 H공구 폐기물처리시설 인 · 허가로 특정하고 있지 않고, 원고는 인 · 허가관리업무의 성취와 관계없이 고정적인 보수를 지급하였다. 또한 이 사건 해고 통보도 원고가 피고 B을 '해고'하는 내용일 뿐만 아니라, 해고 사유도 근로기준법 제26조, 제27조, 취업규칙 제92조, 제93조를 들고 있으며, 피고 B에게 업무인수인계를 명하여 업무에 관한 구체적인 지시를 내리고 있다. 이 사건 계약과 이 사건 해고 통보의 내용 등에 비추어 이 사건 계약(근로계약)의 내용이 단순히 형식에 불과한 것이라 단정할 수 없다. 또한 피고 B은 원고의 비등기 임원이었는데, 원고의 급여규정(갑 제46호증)에도 '비등기 상근 임원'은 별도로 '연봉제 근로계약'을 체결하도록 하고 있다(제2조). 원고 이 사회 결의에 비등기 임원이 의결에 참여한 기록이 없으며, 위 규정 제33조도 연봉제 임원(등기임원)과 계약직 연봉제 임원(비등기 임원으로 보인다)은 보수의 범위에 차이를 두고 있다. 원고의 2020. 4. 28. 이사회 회의록의 기재에 따르면 비등기 임원 중에서도 이사의 경우에는 이를 표시하고 있으나, 피고 B에 대하여는 '전무'라는 직책만 기재하고 있다(을나 제14호증, 8면. 마찬가지로 그 당시 비등기 임원이었던 피고 D에 대하여도 '경영지원실장'이라는 직책만 표기하고 있다). 또한 이사회 회의록에 첨부된 개정 정관에 의하면, 원고가 이사를 선임할 때는 주주총회의 의결을 거쳐야 하나(제32조)비등기 임원은 대표이사의 권한으로 채용할 수 있어(제37조 제2항, 그 밖에 피고 B, D이 선임될 때에도 별도 주주총회 결의를 거치지 않은 것으로 보인다), 이사와 비등기임원의 채용 여부에 관하여도 구별하고 있다. 그 밖에 원고의 지출결의서(을나 제5호증)의 2021. 3. 및 2021. 4. 급여대장에 따르면 피고 B은 '임원'으로 등재되어 있으나, AB, K, 피고 D 등은 직급에 '이사' 기재가 있는 반면 피고 B의 직급에는 '이사' 기재가 없다. 이와 같은 원고의 규칙, 직급 등에 따르면 비등기 임원과 이사의 권한과 직급, 채용과정 등을 명확하게 구별하고 있으므로, 비등기 임원의 지위가 반드시 이사와 동일하여 당연히 근로자성이 배제된다거나 또는 그 비등기 임원과 원고 사이의 계약이 위임계약에 해당한다고 단정할 수 없다.

이 사건 계약 제1조 제1항, 제3항은 근로기간과 묵시적 갱신을 정하고 있고, 제6조에 따르면 피고 B은 매달 고정적인 보수를 지급받기로 하였다. 이 사건 계약 제2조는 피고 B의 업무 내용을 '인 · 허가관리 업무'로 정하였으나, 이를 특정 인 · 허가 관리업무로 한정하지 않고 있고, 제8조는 사용자(원고)의 해지사유로서 '근로자의 일산상사유로 정상적인 근로제공이 불가능한 경우'만을 규정하고 있으며, 제9조는 이 사건 계약에 명시되지 않은 사항은 근로기준법, 취업규칙을 적용하도록 하고 있다. 이와 같은 이 사건 계약에서 정한 위 계약기간, 갱신, 보수, 해지사유 등에 관한 규정을 종합하여 보면, 이 사건 계약은 피고 B이 H공구 폐기물매립시설 인 · 허가 업무의 완료와 관계없이 일정 기간 원고를 위하여 근무하며 보수를 수령할 권리를 보장하고 있는 것으로 보인다. 그 밖에 원고도 이 사건 계약의 해지사유로 근로기준법 제26조, 제27조를 제시하였다. 이러한 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 계약의 실질이 피고 B이 원고의 관리 · 감독을 받지 않는 것을 전제로 한 위임계약에 해당한다 하더라도, 그 계약의 내용에 비추어 볼 때 원고가 일방적인 해지권(민법 제689조 제1항)을 행사하여 이 사건 계약을 해지할 수 있다고 보기 어렵다. 원고가 이 사건 계약을 해지하려면 이 사건 계약 제8조에서 정한 사유 내지는 근로기준법상, 취업규칙에서 정한 해고 사유가 필요하다고 봄이 타당하다.

이 사건 해고 통보시 피고 B이 이 사건 계약 제8조의 해지사유인 '정상적인 근로 제공이 불가능한 상황'에 있었다고 인정할 증거가 없고, 이 사건 해고 통보 사유인 근로기준법 제26조, 제27조<1>의 해고사유가 발생하였다고 볼 수 없으므로(이 사건 해고 통보는 H공구 폐기물매립시설 인 · 허가가 불가능하게 되었다는 것인데 후술하듯 원고는 H공구 폐기물매립시설 인 · 허가 작업을 계속하였다) 원고의 일방적인 이 사건 해고 통보로 피고 B이 곧바로 해고 또는 해임된다거나, 이 사건 계약이 해지된다고 단정하기 어렵다.

다만 원고는 피고 B이 2020. 4.경부터 2020. 8.경까지 보수를 지급받지 않는 등 이 사건 계약의 효력이 소멸하였다고 주장하는바, 이 사건 계약이 합의해지로 소멸하였다는 주장으로 선해할 여지도 있다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 계약이 이 사건 해고 통보 무렵 확정적으로 합의해지되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고 B은 이 사건 해고 통보 후에도 원고의 대표이사 내지는 사내이사였던 J 등의 요청에 따라 원고에서 계속 근무한 것이라고 주장하고 있고, J도 '피고 B이 H공구 폐기물매립장 인 · 허가 업무에 절대적으로 필요한 사람이었다. (이 사건 해고 통보 당시) 피고 B에게 형식적으로 해임하는 것이지 종전과 동일한 지위와 보수로 계약을 유지하면서 계속하여 근무하는 것이라 양해를 구했다'는 내용의 사실확인서를 제출하였다(을가 제17호증). 위 J의 사실확인서는 아래에서 살펴보는 사정들과도 부합하여 섣불리 그 신빙성을 배척할 수 없다.

원고의 2020. 4. 28.자 이사회 회의록에 의하면 피고 D도 피고 B과 마찬가지로 해임되었는데(을나 제14호증, 8, 10면), 피고 D은 위 결의 이후에도 계속 원고의 경영지원실장으로 계속 근무하였다. 이와 같이 해임 결의의 대상인 비등기 임원 중에서도 원고와의 고용 내지 위임계약이 유지되는 경우도 있었던 것으로 보인다.

피고 B은 이 사건 해고 통보 전까지 H공구 폐기물매립시설 인 · 허가 작업을 담당하여 왔다. 구미시장은 2020. 7. 2. 원고의 H공구 폐기물매립시설 사용개시 신고를 수리하였는데, 피고 B은 이 사건 해고 통보 이후인 2020. 6. 10. 위 대구지방환경청 소속 AC<2>에게 '어제 저희 사무소에 오셨다는 말씀을 늦게 서야 알게 되었습니다. 마중하지 못해 미안합니다. 다음 주 중에 뵙기를 기대하겠습니다'라는 문자메시지를 보냈고, 대구지방환경청 소속 AD<3>에게도 '2020. 6. 24. 오후에 찾아 가겠다'는 메시지를 보냈는바, 이러한 메시지는 H공구 폐기물매립시설 인 · 허가와 관련된 것으로 보인다. 원고와 피고 B의 계약이 2020. 4. 25. 해지되어 피고 B이 더 이상 관련 업무를 담당하지 않기로 하는 합의가 존재하였다면, 피고 B이 위와 같은 메시지를 보낼 이유가 없다.

원고의 2019. 12. 30.자 이사회 회의록 기재(을나 제13호증, 3면 '회사의 장단기 사업계획에 따라 대관업무(중략) 및 회사 관련 소송 업무를 분화하여 신속하고 효율적인 업무분담을 가능하게 하기 위하여 인력을 보강하고자 함'), 피고 B의 경력(환경공무원 교육원 행정사무관, 환경부 공보관실, 경인지방환경청, 기획예산담당관 행정사무관)에 비추어 보면, 원고는 피고 B이 인 · 허가 관련 대관업무를 수행할 것으로 기대하고 이 사건 계약을 체결한 것으로 보이며, 이는 위 J의 사실확인서 나, 위 관련 형사사건에서 피고 D의 진술(을나 제9호증, 3면)과도 부합한다. 이에 비추어 피고 B이 2020. 6.경까지도 이 사건 계약에 따른 인 · 허가 업무를 수행한 것으로 봄이 타당하다.

원고는 피고 B이 이러한 인 · 허가 관련 업무를 수행하지 않았다고 주장하나, 원고는 2021. 9.까지도 H공구 폐기물매립시설과 관련하여 인 · 허가 업무를 진행하였는데(을가 제12호증) 피고 B 대신 인 · 허가 관련 대관업무를 담당한 임 · 직원을 특정하지도 않았고, 해당 임 · 직원이 대관업무를 수행하였다고 볼만한 객관적 · 구체적 증거도 제출하지 않았다.

피고 B은 2020. 9. 다시 보수를 지급받았는데(을가 제10호증),<4> 매달 25일 무렵 원고로부터 보수를 수령하였으므로[기초사실 마.1)항, 을나 5호증의 1], 2020. 9. 25.경 무렵부터 다시 보수를 받은 것으로 보인다. 그런데 이 무렵에는 원고의 2020. 8. 12.자 주주총회에서 이사로 선임된 M, N, O이 원고 이사로 선임되어 있었으므로, 피고 B이 다시 보수를 지급받은 것이 E 관련자들의 불법행위와 연관되어 있다고 단정할 수 없다.

피고 C의 뒤를 이어 원고의 직무대행자로 선임된 S은 2021. 11. 25. 피고 B에게 이 사건 계약의 효력이 계속되고 있음을 전제로 '피고 B은 원고의 2019. 12. 30. 이사회의결에 따라 비등기임원으로 채용되었으나 2021. 12. 31.자로 채용기간이 종료된다'는 통지를 하였다. S은 2021. 12. 3. AE, AF, AG, AH 등에 관하여 '실제로 원고에서 근로하였다는 증거자료를 제출하라. 소명이 없다면 의법조치하겠다'는 취지의 내용증명을 발송하였고, 피고 D의 위 AE, AF, AG 등에 대한 보수 지급 행위는 관련 형사사건 제1심에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 인정된 반면,<5> S은 피고 B에게는 별다른 조치를 취하지 않았고, 피고 B 지급금 관련 행위는 기소도 되지 않았다.

피고 D은 피고 B이 원고의 서울사무소에서 일했다고 진술하였고(을나 제9호증, 3면), 2021. 11. 1. 원고의 경영지원본부장으로 취임한 AI도 '첫 출근 당시 피고 B, 여직원 AJ 두 명만이 원고 사무실에 있었다. 원고 조직도를 요청하여 받아보니 피고 B이 인 · 허가팀 부사장으로 등재되어 있었다. (중략) 피고 B이 사무실에 나오는 날이면 무슨 일을 하는지 전혀 알지 못했다'라는 취지의 사실확인서를 제출하였다(갑 제40호증). 이에 따르면 피고 B이 2021. 11. 1.까지도 인 · 허가 팀에 소속되어 원고 사무실로 출근을 계속하고 있었던 것으로 보이므로[앞서 (바)항에서 본 바와 같이 원고의 폐기물처리 관련 인 · 허가 업무는 2021. 9.까지 계속되고 있었던 것으로 보인다], 피고 B이 2021. 11.경까지도 비등기 임원으로서 인 · 허가 관련 업무를 담당하였을 가능성도 배제할 수 없다.

원고는 피고 B이 E의 감사 내지는 AA의 사장, F의 비등기 임원이므로 원고의 근로자로 볼 수 없고, 관련 형사사건에서도 참고인으로 참석하여 E의 감사라고만 설명하였으므로, 피고 B은 E의 감사 내지는 AA 사장, F의 비등기 임원 지위에 있을 뿐 원고의 비등기 임원 직위에 있을 수 없다고 주장한다. 그러나 위 (4)(아)항에서 본 바와 같이 피고 B이 실제로 원고 사무실로 출근한 것으로 보이는 사정에다가, 1 피고 B의 E 감사 지위는 비상근 감사 직위로 보이고, 관련 형사사건 판결문 기재에 따르면 피고 B은 AA의 이사, 미등기임원 등 주요 직위자 명단에서도 제외되어 있으므로(을가 제16호증, 78 내지 81면), 상근을 전제로 하는 주요 직위자라 단정하기 어려운 점 2 원고 급여규정에도 겸직을 전제로 한 규정을 두고 있으므로(갑 제46호증, 제14조), 다른 회사의 비상근 감사 · 직원의 지위와 원고의 비등기임원의 겸직이 불가능지 않은 점, 3 실제로 피고 D도 원고의 경영지원실장으로 근무하는 기간 동안 E 관련 회사인 AK 주식회사, AL 주식회사 등 관계 회사의 사내이사를 겸직하였던 점(을가 제16호증, 28면), 4 원고는 피고 B이 겸직허가를 받은 바 없다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없고, 설령 겸직허가를 받지 않았다 하더라도 곧바로 이 사건 계약의 효력이 소멸하는 것도 아닌 점, 5 원고 직원 AJ도 2020. 12. 3. E이 입사하여 2021. 6. 1.부터 원고로 소속을 옮기기 전부터 원고의 업무를 담당하는 등 E과 원고의 업무가 혼용되고 있었던 것으로 보이므로, 피고 B이 E의 감사 직위와 원고의 비등기 임원 직위를 겸직하는 것도 불가능하지 않아 보이는 점, 6 피고 B은 관련 형사사건에서의 자신의 직업을 E 감사라고 진술하였으나, 이는 E 관련자들에 관한 사건이었으므로, 위 진술도 피고 B과 E 관련자들의 관계를 밝히는 취지를 넘어 피고 B이 원고의 비등기 임원 직위를 부정한 취지로 보기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고 B과 원고 사이의 이 사건 계약의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없다.

소결 따라서 피고 B과 원고의 이 사건 계약이 원고의 이 사건 해고 통보로 소멸하여 피고 B이 원고로부터 보수를 수령할 근거가 없다는 것을 전제로 하는 원고의 피고 B에 대한 부당이득반환, 손해배상 주장은 모두 이유 없다.

피고 C, D에 관한 주장 원고의 피고 C, D에 대한 각 주장도 피고 B이 원고의 비등기 임원 직위에 있지 않아 원고로부터 보수를 수령할 근거가 없음을 전제로 하는 것인데, 이를 인정하기 어렵다는 점은 앞서 2)항에서 살펴 본 바와 같다. 여기에다가 앞서 1)항에서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 1 설령 이 사건 계약이 이 사건 해고 통보에 의하여 해지되었다 하더라도 그 계약의 형식이 명확하게 근로계약서의 형식을 띄고 있고, 원고도 이 사건 해고 통보에 해지사유로 근로기준법을 들었는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에 이 사건 해고 통보와 같은 해지사유가 존재한다고 보기 어려운 점, 2 피고 C이 직무대행자로 선임되기 전(2020. 11. 25.경)부터 원고는 피고 B에 대한 보수를 지급한 것으로 보이는 점 3 피고 B이 2020. 6.경 H공구 폐기물처리시설 인 · 허가 관련 대관업무를 담당하였고 그 이후로도 원고 사무실에 출근한 점, 4 피고 C의 후임 직무대행자인 S도 피고 B에 대하여 보수를 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고 C, D으로서는 보수 지급 당시를 기준으로 피고 B에게 보수를 지급할 의무가 있다고 판단할 합리적 근거가 있었다. 따라서 설령 피고 B이 사후적으로 보수를 수령할 근거가 없다고 판단되더라도, 원고가 제출한 증거만으로는 위 피고 B에 대한 보수 지급 행위와 관련하여 피고 C, D이 고의 또는 과실로 인하여 법령 또는 정관을 위반하거나, 그 임무를 게을리하였다고 보기 부족하고(상법 제399조 제1항), 위 행위에 관한 피고 C, D의 고의 · 주의의무 위반이 있다고 보기 부족하며(민법상 공동불법행위책임), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

소결 따라서 원고의 피고 B 지급금 관련 주장은 모두 이유 없다.

E 지급급에 대한 주장

피고 D에 대한 주장에 관한 판단

피고 D이 관련 형사사건에서, 이 사건의 E 지급금 중 표2 순번 1번 내지 5번 지급금에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 유죄 판결을 받은 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 이에 비추어 보면 위 돈은 피고 D이 J과 공모 하에, E이 위 돈을 지급받을 근거가 없음에도 이를 알면서 송금한 돈으로 보이는바, 이와 같은 송금행위는 위법한 행위에 해당할 뿐만 아니라, 이로 인하여 원고에게 각 지급금 상당의 손해를 가한 것이고, 이에 대한 피고 D의 고의 내지는 주의의무위반도 인정된다.

그 밖의 나머지 E 지급금에 관하여 을가 제16호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 위 돈은 E이 원고로부터 지급받을 별다른 근거가 없음에도 피고 D이 J의 지시에 따라 E에게 지급한 돈으로 봄이 타당하다. 따라서 나머지 E 지급금 관련 지급행위는 위법한 불법행위라 할 것이고, 이로 인하여 원고에게 각 지급금 상당의 손해를 가한 것이며, 나아가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 이에 대한 피고 D의 고의 내지는 주의의무 위반도 인정할 수 있다.

관련 형사사건에서 원고 구미지사장으로 근무한 AM은 수사과정에서 '원고가 E으로 왜 관련 형사사건 판결문 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 입금했는지 모른다. E은 원고의 거래처가 아니기 때문에 원고에서 E으로 자금을 이체할 이유가 없다.'고 진술하였고, E 대표이사였던 X도 관련 형사사건의 수사과정에서 'E 생산과 영업 차원에서 원고가 전혀 관련이 없어 거래할 필요가 없다.'고 진술하였다(을가 제16호증, 147면).

위 각 진술 내용에 비추어 보면(특히 E의 대표이사인 X의 위 진술) 원고와 E 사이에 별도의 거래관계가 있다고 보기 어려우므로, 나머지 E 지급금도 특정한 사정이 없다면 E이 위 돈을 원고로부터 지급받을 근거가 있다고 보기 어렵다.

피고 D은 원고의 경영지원실장으로 실질적인 자금집행을 담당한 것으로 보이므로, 원고와 E 사이의 거래관계를 잘 알고 있을 것으로 보인다. 관련 형사사건의 제1심법원도 피고 D이 최종결재자로 자금을 집행하였다는 사실을 인정하였다. 피고 D은 위 관련 형사사건에서, 해당 형사사건 별지 범죄일람표 2 기재 각 송금 내역은 J이 원고 명의 계좌로 허위 회계처리를 한 돈을 반환받은 것이라고 주장하였으나, 제1심법원은 피고 D의 주장을 모두 배척하였다.

피고 D은 이 사건 소송에서도 E 지급금이 막연히 경영진의 경영활동에 따른 자금거래인 줄 알았다고 주장하고 있을 뿐 각 E 지급금의 송금 이유, 용도 등에 관하여 아무런 특정을 하지 못하고 있는바, 이는 피고 D이 E의 자금집행을 담당했던 사정이나, 위 지급 내역 중에서는 원고가 E의 전기요금, 전화요금, 인터넷요금 등을 대납한 것 등 경영활동과 무관해 보이는 지급금도 포함되어 있다는 점에서 납득하기 어렵다.

피고 D의 진술에 따르더라도 위 지급금은 피고 D이 J의 지시에 따라 송금한 것인바, 그 당시 J은 원고의 대표이사도 아니었고, 원고의 직무대행자로 피고 C, S 등이 선임되어 있었다. 피고 D은 위와 같은 자금집행 과정에서 피고 C, S 등 직무대행자의 결재를 거치지도 않은 것으로 보이므로, 피고 D이 E 지급금을 지급한 행위는 그 자체로 부적법하다고 보일 뿐만 아니라, 나아가 피고 D은 E 지급금이 정당한 법률상 원인에 근거하여 E에게 지급된 것이 아님을 알았거나 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다.<6> 다) 따라서 피고 D은 원고에게 E 지급금 상당의 불법행위에 따른 손해배상금 200,172,011원 및 이에 대하여 각 지급일부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 B에 관한 주장 살피건대 피고 B이 E의 감사로 등기되어 있었던 사실은 다툼이 없으나, 한편 앞서 인정한 사실에 의하면 피고 B은 비상임 감사로 보이는바, 피고 B이 E의 감사로 활동했다는 사실만으로는 곧바로 피고 B이 위 E 지급금 지급행위에 공모 내지 관여하였음을 인정하기 어렵고, 그 밖에 피고 B이 E 관련자들이나 피고 D, C 등과 E 지급금 이체를 공모하거나, 가담하였음을 인정할 만한 구체적 · 객관적 증거도 없다. 설령 피고 B이 감사 지위에서 E 지급금의 위법성을 사후에라도 알 수 있었으나 이의를 제기하지 않은 것이라 가정하더라도 이러한 사정은 이미 원고의 손해발생 이후의 사정이므로, 그것만으로 피고 B이 위 불법행위를 공모하였다거나, 피고 B의 행위에 주의의무 위반이 있다고 보기 어렵고, 그러한 주의의무 위반과 원고의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있다고 평가할 수 없다. 그 밖에 갑 제45호증, 을가 제16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 B은 E 관련자들의 공범으로 공소 제기된 바도 없고, 피고 B의 구체적인 불법행위 가담 행위에 관한 원고의 주장 · 증명도 없다. 그렇다면 원고가 제출한 증거만으로는 피고 B이 위 1)항 기재 불법행위에 가담하는 등 위법한 행위를 저질러 원고에게 손해를 가하였음을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고의 피고 B에 대한 주장은 이유 없다.

피고 C에 대한 주장 기초사실, 앞서 든 증거에 갑 제45호증, 을가 제16호증, 을나 제2, 3, 4, 8, 10, 5, 6, 7, 23, 31호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거 및 들고 있는 사정만으로는 피고 C이 J을 통하는 등의 방법으로 피고 D과 공모하여 원고의 자금을 횡령하거나, 원고 대표이사 직무대행자 직무를 해태하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 피고 C에 대한 주장은 이유 없다.

피고 D은 J의 소개로 2019. 12. 30.경부터 원고의 경영지원실장(전무)으로 일하기 시작하였고, 이후 피고 D은 J의 지시를 받아 원고의 자금을 관리하고 집행하였다. 피고 D, J은 피고 C이 직무대행자로 있던 기간에 이루어진 원고의 자금이체와 관련하여 '원고의 직무대행자(피고 C)에 대한 보고 및 승인 없이 피고 D을 최종결재자로 하여 원고의 자금을 사용하기로 공모하고 허위 직원으로 등재된 사람들에게 원고의 돈을 지급하여 원고의 돈을 횡령하였다'는 취지로 기소되어 제1심에서 유죄 판결을 받았다. 이에 따르면 피고 D이 피고 C에 대한 보고나 승인 없이, 자신을 최종결재자로 하여 E 지급금을 포함하여 원고의 자금을 임의로 사용한 사실을 인정하였으며(을가 제16호증, 41면), 피고 C의 후임 직무대행자 S도 피고 D이 자신의 결재를 받지 않고 E 등에게 원고의 자금을 송금하였다는 취지의 보고서를 작성하였으므로(갑 제24호증, 6면), E 지급금의 지급은 피고 C에게 보고 · 승인을 거치지 않았던 것으로 보인다. 이와 달리 피고 C이 피고 D, E 관련자들과 E 지급금의 임의 사용을 공모하였음을 인정할 만한 객관적 · 구체적 증거도 제출된 바 없다.

피고 C은 2020. 9. 15.

피고 C은 2020. 9. 15.경부터 2021. 8. 24.까지 피고 D, J이 원고의 자금을 E 등으로 임의로 이체하여 횡령하였다는 피의사실에 관하여 불기소 처분을 받았다(을나 제8호증). 위 불기소 처분서 기재에 따르면 피고 D, J은 수사기관에서 피고 C 및 I, AP 등은 자금집행에 관여한 사실이 없다고 진술한 것으로 보인다. 피고 D은 관련 형사사건의 증인신문에서도 I이 대표이사로 있을 때에도 자금에 관한 부분은 항상 J에게 보고하였고, 세세한 보고도 하지 않았다고 진술하였는바(을나 제9호증, 14면), 피고 C이E 지급금 등에 관한 보고를 받거나, 해당 자금집행에 관여한 것으로 보기 어렵다.

피고 C은 2020. 11. 16. 직무대행자로 선임되었고, 2020. 11. 25. 직무대행자로 등기되어 2021. 8. 9.까지 직무대행자로서 업무를 수행하였다. 그런데 E 지급금의 지급개시일이 2021. 8. 9.부터인바, 지급일이 2021. 8. 9. 이후인 각 지급금에 관하여 피고 C이 직무대행자로서 책임을 부담한다고 보기 어렵고, 지급일이 2021. 8. 9.인 각 지급금(표 2 순번 1, 2번 지급금)은 피고 C의 직무대행자 해임 이전에 이루어졌다고 볼 증거가 없다.

또한 피고 C이 상법 제399조 제1항 내지 불법행위 책임에서의 고의 · 주의의무 위반을 부담하는지에 대하여 살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 E 지급금은 피고 C이 직무대행자 지위에서 개임된 당일 또는 이후에 지급된 것이므로, 피고 C이 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 자금집행을 막지 못하였다 하더라도 이사로서의 고의 내지는 주의의무 위반을 인정하기 어렵다. 또한 피고 C이 개임 이후에도 새로운 직무대행자 AO이 직무집행에 착수할 때까지 관련 업무를 부담할 책임이 있다고 보더라도, 위 가) 내지 다)항에서 살펴 본 사정에 비추어 보면 피고 D, J은 의도적으로 직무대행자인 피고 C에 대한 보고를 거치지 않고 피고 D을 최종결재자로하여 E에 대한 송금을 하였던 것으로 보인다. 원고의 자금 집행 · 회계 관리는 피고 D이 전담하여 왔는데, 피고 C은 2020. 11.경 원고 직무대행자로 선임된 이후 원고의 경영권을 사이에 둔 기존 이사진의 분쟁 해결, 원고 주주명부 정리, 원고의 차입금 파악, 대환기간 연장, 원고를 피고로 하여 제기된 각종 소송에 대한 대응에 주력하였다가(을나 제11호증의 1), 2021. 2.경에 비로소 피고 D이 자금집행을 담당하는 것을 알게 되었던 것으로 보인다. 피고 C은 2020. 12.경부터 원고 직원 AP에게 전자결제시스템에 관한 아이디와 패스워드, 계정별원장 확인이 가능한 ERP 접속권한을 부여, 원고가 보유하고 있는 계좌 현황을 알려달라는 요청을 하였으나 뜻을 이루지 못했고, 2021. 1. 4. 이후로도 지속적으로 위와 같이 요구하였으나 원고 직원들의 비협조로 위와 같은 요구사항이 반영되지 못했다. 피고 C은 2021. 3.경부터 피고 D을 상대로 지속적으로 자금일보와 지출 결의 등을 요구하였는데, 피고 D은 업무지시를 따르지 않았다. 이에 피고 C은 2021. 6.경 법무법인에 피고 D의 지시불이행에 관한 대처방안을 문의하기도 하였으며, 2021. 7. 7. 피고 D에게 원고의 자금이체에 필요한 OTP카드를 보내달라고 하였으나 피고 D이 이에 응하지 않은 후 2021. 7. 20.경 변호사에게 대처방안을 문의하였다. 이러한 사정들을 종합하여 보면 피고 D, J 등은 원고 자금을 E에 송금하는 과정에서 의도적으로 직무대행자인 피고 C을 그 자금집행에서 배제하였고, 피고 C이 그러한 자금집행의 위법성을 파악할 수 있는 자금일보 등에 자료를 취득하는 것을 막았으며, 이로 인하여 피고 C은 피고 D의 방해로 자금일보나 지출결의에 접근하지 못하였던 것으로 보인다. 따라서 피고 C이 새로운 직무대행자 AO이 본격적으로 직무에 착수할 때까지 피고 D의 위법한 자금집행을 인지하여 막지 못했다 하더라도, 그것만으로 이에 관한 피고 C의 고의 내지 주의의무 위반을 인정하기 어렵다.

원고는 피고 C이 '피고 D을 믿고 결재하면 된다'는 취지로 말하였다거나, 피고 C이 피고 D에게 자금집행을 맡겼다고 하나, 이를 인정할 증거가 없다(갑 제24호증에는 '피고 C이 S에게 피고 D이 총괄책임자로 결재를 올리므로 결재 타당성을 검토하여 처리하면 된다'는 취지로 말했다고 기재되어 있으나, 위 기재만으로는 피고 C이 S에게 피고 D이 원고 서울사무소의 자금집행 관련 총괄책임을 맡고 있다는 사실을 전달한 것을 넘어 '피고 D을 믿고 결재하면 된다'는 의미였다고 보기 어렵다). 설령 피고 C이 그와 같은 행위를 하였다 하더라도 앞서 인정한 사실 · 사정에 비추어 보면 그러한 행위와 원고에게 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.

그 밖에 원고는 피고 C이 자금관리담당자인 피고 D에게 관련 자료를 요청하지 않은 과실이 있다고 주장하나, 피고 C은 2021. 2.경부터 피고 D을 자금집행담당자임을 파악하고 2021. 3.경부터 지속적으로 피고 D에게 자금일보 등 관련 자료를 제공할 것을 요청하였고(을나 제3, 4호증), E 지급금은 2021. 8. 9. 이후에 송금된 점에 비추어 보면, 그와 같은 과실과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.

소결 따라서 피고 D은 불법행위에 따른 손해배상으로서 원고에게 E 지급금 200,172,011원 및 원고가 지급을 구하는 바에 따라, 그 중 2,167,682원[= 표 2 순번 1번 지급금 1,580,428원 + 2번 지급금 587,254원, 이하 다)항에서 개별 지급금을 지칭할 때는 '표 2 순번'을 생략한다]에 대하여는 그 지급일인 2021. 8. 9.부터, 27,342,180원(3번 지급금)에 대하여는 지급일인 2021. 8. 17.부터, 8,380,267원(4번 지급금)에 대하여는 2021. 8. 18.부터, 10,766,462원(5번 지급금)에 대하여는 2021. 8. 24.부터, 1,523,020원(6번 지급금)에 대하여는 2021. 8. 31.부터, 100,000,500원(7번 지급금)에 대하여는 2021. 9. 1.부터, 2,165,263원(= 8번 지급금 586,370원 + 9번 지급금 1,578,893원)에 대하여는 2021. 9. 8.부터, 1,595,060원(= 10번 지급금 353,930원 + 11번 지급금 119,830원 + 12번 지급금 416,890원 + 13번 지금금 8,970원 + 14번 지급금 44,240원 + 15번 지급금 5,610원 + 16번 지급금 92,980원 + 17번 지금금 503,550원 + 18번 지급금 49,060원)에 대하여는 2021. 9. 13.부터, 29,006,340원(= 19번 지급금)에 대하여는 2021. 9. 23.부터, 17,225,237원(= 20번 지급금 8,843,635원 + 21번 지급금 8,381,602원)에 대하여는 2021. 9. 24.부터 각 피고 D이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 8. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.