서울중앙지방법원 2026. 2. 10. 선고 2023가합40647 판결

당사자들의 지위

원고는 하남시 E지식산업센터 F동(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다) 총 1,045세대를 관리하기 위하여 구분소유자들을 구성원으로 설립된 관리단이다.

주식회사 G(이하 'G'이라 한다)은 이 사건 집합건물을 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행수탁자이고, 피고 B 주식회사(이하 '피고 B'이라 한다)는 위 사업의 시행위탁자이다. 피고 C 주식회사(이하 '피고 C'이라 한다)는 이 사건 집합건물의 시공자이며, 피고 D조합은 이 사건 집합건물에 관한 하자보수보증계약을 체결한 회사이다.

관리형 토지신탁계약의 체결 피고 B과 G은 2018. 3. 30. 피고 B이 이 사건 사업의 시행을 G에게 위탁하기로 하는 내용의 관리형 토지신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하였다.

하자보수보증계약의 체결 피고 D조합은 2018. 8. 30. 피고 C과 사이에 이 사건 집합건물에 관한 각 보증기간 내에 발생한 하자에 대한 하자보증계약(이하 '이 사건 보증계약'이라 한다)을 체결하였고, G에 대하여 아래 [표1]의 기재와 같이 각 하자보수보증서를 발급하였다. [표1] 하자보수보증서 발급내역 ○ 위 각 하자보수보증서의 특기사항란에는 "공동주택관리법 및 공동주택관리법 시행령에 의한 입주자대표회의(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의한 관리단을 포함한다)가 구성될 경우 보증채권자가 해당 입주자대표회의로 변경된 것으로 봅니다."라고 기재되어 있다.

이 사건 집합건물의 준공 이 사건 집합건물은 2021. 1. 6. 사용승인을 받고 그 무렵 수분양자들에게 인도되었다.

하자의 발생 피고 C은 이 사건 집합건물을 신축하면서 설계도면에 따라 시공되어야 할 부분을 시공하지 않거나 설계도면과 다르게 또는 부실하게 시공하였고, 그로 인하여 이 사건 집합건물에 하자가 발생하여 기능상 · 안전상 · 미관상 지장이 초래되었다.

원고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 양수 및 하자보수 요청

원고는 이 사건 집합건물 1,045세대 중 887세대(이하 '이 사건 채권양도세대'라 하고, 양도차수를 구분할 필요가 있을 때에는 '○차 채권양도세대'라 한다)의 구분소유자들로부터 이 사건 집합건물에 관한 하자보수청구권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수하고 채권양도 통지권한을 위임받았고, 아래 [표2]의 기재와 같이 채권양도사실을 통지하여 그 통지가 피고들에게 각 도달하였다. [표2] 차수별 채권양도 통지일과 채권양도비율 ○ 위 각 채권양도통지에는 채권양도의 사실을 알림과 동시에 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 지급해줄 것을 요구하는 내용이 포함되어 있다. 이 사건 집합건물의 총 전유면적 69,178.1821m2 중 이 사건 채권양도세대의 전유면적 합계가 차지하는 비율은 82.66%(= 57,186.5043m2 ÷ 69,178.1821m2 ×100%, 이하 '채권양도비율'이라 하고, 양도차수를 구분할 필요가 있을 때에는 '○차 채권양도비율'이라 한다)이다.

이 사건 신탁계약의 해지

피고 B과 G은 2023. 4. 10. 이 사건 신탁계약의 정산합의를 위한 관리형토지신탁계약 정산합의서(이하 '이 사건 정산합의서'라 한다)를 작성하였고, 2023. 4. 17. 이 사건 신탁계약에 관한 신탁계약 해지증서를 작성하였다.

이 사건 정산합의서 제6조 제1항은 "이 사건 사업과 관련하여 사업시행자로서 G의 권리 및 의무(분양계약서상 매도인의 지위, 인허가상 건축주로서의 지위, 소송당사자의 지위, 사업관련 손해배상책임, 분양대금반환, 하자보수책임 등을 포함하여 이에 한하지 않음)는 이 사건 사업이 종료된 날로부터 피고 B에게 포괄승계 되었음을 확인한다. 또한 이 사건 정산합의서 제2조에 따라 G이 협조하는 것은 신탁법 제101조 제4항에 따른 법정신탁으로 신탁재산(대지지분)이 수분양자에게 이전되거나 피고 B에게 귀속될 때까지 그 범위 내에서 해당 업무를 수행(협조)하는 것임을 확인하며, 이는 신탁의 종료를 전제로 한 것이므로 이 사건 정산합의서의 체결로 신탁계약은 종료되고 본 항의 피고 B에 대한 면책적 포괄승계가 이루어짐을 확인한다."라고 규정하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 10, 11, 17호증, 을가 제1, 2, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 감정인 H(이하 '감정인'이라 한다)의 감정결과 및 이 법원의 감정인에 대한 감정보완촉탁결과(이하 위 감정결과와 일괄하여 '감정인의 감정결과'라 한다), 변론 전체의 취지 2. 청구원인의 요지 가. 피고 B에 대한 청구 원고는 이 사건 집합건물의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 자로서 이 사건 집합건물의 분양자인 피고 B에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조에 따라 이 사건 집합건물의 하자보수에 갈음하는 손해배상으로, 별지1 채권양도 및 제척기간 도과에 따른 청구취지 산정내역 기재와 같이 이 사건 집합건물의 하자보수비 중 공용부분에 관해서는 사용승인일, 전유부분에 관해서는 각 구분소유자의 소유권이전등기일을 기산점으로 하여 제척기간이 도과한 사용검사 후 2, 3년차 하자에 관한 하자보수비를 제외한 부분 중 이 사건 채권양도세대에 귀속하는 부분에 귀속되는 하자보수비에 해당하는 2,293,926,925원및 산업안전보건관리비 5,349,000원의 합계액 2,299,275,925원(= 2,293,926,925원 +5,349,000원)에 책임제한비율 90%를 적용한 금액인 2,069,348,332원(= 2,299,275,925원× 90%) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

피고 C에 대한 청구 피고 B이 현재 무자력 상태에 있으므로, 원고는 주위적으로 이 사건 집합건물의 시공자인 피고 C에 대하여 피고 B과 공동하여 집합건물법 제9조에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 위 2,069,348,332원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하고, 예비적으로 원고가 피고 B에 대하여 갖는 위 손해배상청구권을 보전하기 위하여 피고 C에 대하여 피고 B이 피고 C에 대하여 가지는 도급계약상의 하자담보책임에 기한 청구권을 대위하여 청구한다.

피고 D조합에 대한 청구 피고 C은 이 사건 집합건물에 발생한 하자보수의무를 제대로 이행하지 않았다. 따라서 이 사건 보증계약의 보증채권자인 원고는 피고 D조합에 대하여 보증금액의 범위 내에서 인정되는 보증대상하자에 해당하는 이 사건 집합건물의 사용검사 후 하자에 관한 하자보수비에 책임제한비율 90%를 적용한 금액인 248,899,015원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구한다. 다만 피고 D조합은 원고에게 위 248,899,015원 중 피고 B, C이 부담하는 이 사건 채권양도세대에 대한 하자보수비용과 중첩되는 193,291,912원은 위 피고들과 공동하여, 나머지 55,607,103원은 단독으로 각 지급하여야 한다.

피고들의 본안 전 항변 원고는 집합건물법 제23조 제1항에 의하여 당연설립된 비법인사단이므로, 원고가 총유물의 관리 및 처분에 관한 소인 이 사건 소를 제기하기 위해서는 사원 총회의 결의 가 필요한데, 이 사건 소제기에 관하여 유효한 서면결의가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다.

관련법리

집합건물법 제23조에 의하여 설립된 관리단은 법인 아닌 사단으로 보아야 하므로, 관리단이 사업주체에 대하여 가지는 하자보수청구권 등은 원고 관리단의 구성원들의 준총유에 속하는 재산권이다. 따라서 관리단이 사업주체에 대한 하자보수청구권을 관리 · 처분하려면 관리단의 정관 기타 규약에 따르거나 그러한 규약이 없는 경우에는 민법 제275조의 규정에 따라 관리단의 구성원 총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 등 참조).

사원총회의 결의 없이 비법인 사단의 총유재산에 대한 소송이 제기된 경우에도 이후에 적법한 결의를 거쳐 그 소송행위를 추인하게 되면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다227087 판결 등 참조), 적법한 총회 결의 존부는 소송요건에 관한 것으로서, 변론종결시를 기준으로 그 구비 여부를 판단하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결 등 참조).

구 집합건물법(2023. 3. 28. 법률 제19282호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항이 "이 법 또는 규약에 따라 관리단 집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과 전자적 방법으로 합의하면 관리단 집회에서 결의한 것으로 본다."고 규정하여 서면합의에 의한 관리단 집회의 결의를 인정하는 동시에 서면합의의 요건이나 그 절차 및 방법 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 의결정족수에 영향을 미칠 우려가 있을 정도의 구성원들의 참여기회가 원천적으로 배제된 채 서면합의가 이루어지거나 구성원 5분의 4 이상의 자의에 의한 합의가 성립되었다고 인정할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 서면합의에 의한 결의는 유효하고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단 집회가 소집, 개최될 필요가 없다고 할 것이다(대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 등 참조).

구 집합건물법상 관리단 집회의 서면결의는 제41조 제1항에서 '구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 서면에 의한 결의'를 그 요건으로 하고 있었으나, 2023. 3. 28. 법률 제19282호로 개정되어 2023. 9. 29. 시행된 현행 집합건물법 제41조 제1항에서는 관리단 집회의 서면결의에 관하여 '구분소유자 및 의결권의 4분의 3 이상의 서면에 의한 결의'를 요건으로 하고 있다. 한편, 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 전유부분의 면적 비율에 따른다(같은 법 제37조 제1항, 제12조 제1항) 다. 구체적 판단 갑 제12, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 2024. 11.경(위와 같은 집합건물법 제41조 제1항 개정 이후이다) 이 사건 집합건물 구분소유자 4분의 3 이상인78.56%[= (서면결의자 821명 ÷ 총 구분소유자 1,045명) × 100%], 의결권 4분의 3 이상인 76.52%[= (서면결의 전유면적 합계 52,939.38m2 ÷ 이 사건 집합건물의 총 전유면적 69,178.1821m2)× 100%]에 의하여 이 사건 집합건물의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구 소송을 진행할 것을 서면에 의하여 결의한 사실이 인정되므로, 원고는 위 서면결의를 통하여 이 사건 소제기를 적법하게 추인 받았다고 할 것이다. 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.

하자보수비용

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 집합건물에 별지2 공용부분하자 목록별 보수비 집계표, 별지3 전유부분 하자 목록별 보수비 집계표의 각 기재와 같은 하자가 발생하였고 이를 보수하는 데 필요한 비용은 아래 [표3]의 기재와 같이 합계 2,610,135,993원(부가가치세 포함, 이하 같다)인 사실이 인정된다(아래 나.항에서 판단한 개별 하자의 존부 및 범위를 모두 반영한 결과이고 아래에서 별도로 판단하지 않더라도 이 법원의 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과에 따라 그 오류가 수정되거나 견해가 변경된 경우에는 그와 같이 수정 · 보완된 결과를 반영하여 하자보수비를 산정하였다). [표3] 하자보수비 총괄 집계표 (단위: 원, 원 미만 버림, 이하 같다) ○ 이 사건 채권양도세대의 각 전유부분에 관한 하자보수비는 별지4 세대별 전유부분하자보수비 집계표 기재와 같다.

개별 하자 및 보수비용에 관한 판단

판단기준 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적 · 기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 참조). 한편 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 참조). 집합건물법 제9조 제1항은 분양자의 구분소유자에 대한 담보책임에 관하여 민법 제667조 등을 준용하는바, 수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임이다(대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 참조).

하자 항목별 구체적 판단 감정인의 감정결과 등에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사실을 바탕으로, 개별 하자들에 대하여 다음과 같이 구체적으로 판단한다.

손해배상책임의 성립 피고 B과 G은 2023. 4. 17. 이 사건 신탁계약을 해지한 사실, 이 사건 정산합의서 제6조는 제1항은 이 사건 신탁계약의 종료에 따라 G의 이 사건 사업시행자로서의 권리 및 의무(분양계약서상 매도인의 지위, 인허가상 건축주로서의 지위, 소송당사자의 지위, 사업관련 손해배상책임, 분양대금반환, 하자보수책임 등을 포함하여 이에 한하지 않음)는 피고 B에게 면책적으로 포괄승계 된다고 정한 사실은 각 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 집합건물에 대한 공급계약 제21조 제5항은 "수분양자는 본 재산이 신탁법 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의한 토지신탁사업에 의거 공급되는 재산이라는 특수성을 인지하고, 신탁해지 등의 사유로 인하여 G과 위탁자 겸 수익자인 피고 B이 체결한 신탁계약이 해지 또는 종료되는 경우에 사업주체의 권리 및 의무(매도인의 담보책임이나 하자담보책임 등 모든 이행책임 및 지위포함)는 위탁자 겸 수익자인 피고 B에게 면책적으로 포괄 승계(귀속)되며, 이에 따라 수탁자(매도인)의 수분양자에 대한 모든 권리의무도 본 공급계약서 변경 등 별도의 조치 없이 위탁자 겸 수익자인 피고 B에게 면책적으로 포괄승계 됩니다. 수분양자는 이에 대해 인지하고 추후 G에게 일체의 이의를 제기할 수 없다."라고 정한 사실이 인정된다. 위 사실에 따르면 G으로부터 이 사건 집합건물의 분양자 지위를 면책적으로 포괄승계한 피고 B은 이 사건 집합건물의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 원고에게 집합건물법 제9조 제1항에 따라 이 사건 집합건물의 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 책임이 있다.

책임의 제한 1 이 사건 집합건물의 사용승인일인 2021. 1. 6.부터 감정인의 현장조사 시작일인 2023. 11. 27.까지 약 3년이 경과하여 이 사건 집합건물에 자연적 노화현상이 발생할 수 있는 점, 2 이 사건 집합건물에 현존하는 하자 중 시공상 잘못 등으로 인한 부분과 자연적인 노화현상으로 인한 부분을 엄격하게 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 3 이 사건 집합건물의 사용 또는 관리상 잘못으로 인해 기존에 존재하던 하자가 확대되었을 가능성도 배제할 수는 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 피고 B이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 앞서 인정한 금액의 85%로 제한함이 타당하다.

손해배상책임의 범위

이 사건 채권양도세대에 대한 하자보수비 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 이 사건 집합건물의 구분소유자들에 귀속되고, 그중 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 채권양도비율에 따라 각 구분소유자들에 귀속된다. 앞서 본 [표3] 하자보수비 총괄 집계표의 각 기재, 별지4 세대별 전유부분 하자보수비 집계표를 바탕으로, 별지1 채권양도 및 제척기간 도과에 따른 청구취지 산정내역 기재와 같이 원고가 구하는 범위 내에서 인정되는 하자보수비에 책임제한비율 85%를 적용하여 산정한 각 차수별 채권양도세대에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상액은 아래 [표4]의 기재와 같고, 그 합계액은 1,840,380,465원이다. [표4] 이 사건 채권양도세대에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상액 <1><2><3><4><5> 2) 산업안전보건관리비 기초액 산업안전보건법 제72조, 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 제정된 고용노동부고시'건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준(고용노동부고시 제2023-49호로 개정되 기 전의 것)' 제2조 제1항 제2호는 산업안전보건관리비 대상액(이하 '대상액'이라 한다)을 공사원가계산서 구성항목 중 직접재료비, 간접재료비와 직접노무비를 합친 금액으로 규정하고, 제4조 제1항 제1호 및 [별표1]은 대상액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 일반건설공사(갑)의 경우 대상액에 1.86%를 곱한 금액에 기초액 5,349,000원을 합친 금액을 산업안전보건관리비로 계상할 것을 규정하고 있다. 이 사건 집합건물의 하자보수공사는 일반건설공사(갑)에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물의 하자보수공사비는 5억 원 이상 50억 원 미만이므로, 산업안전보건 관리비는 대상액에 1.86%를 곱한 금액에 5,349,000원을 합친 금액으로 산정해야 한다. 위 산업안전보건관리비 기초액을 이 사건 채권양도세대의 채권양도비율에 따라 안분한 금액에 책임제한비율 85%를 적용한 산정내역은 아래 [표5]의 기재와 같다(이하 위와 같이 최종 산정된 금액을 '안전관리비'라 한다). [표5] 이 사건 채권양도세대에 대한 산업안전보건관리비 (단위: 원) <6> 라. 소결론 따라서 피고 B은 원고에게 1,844,138,722원(= 이 사건 채권양도세대에 대한 하자보수비 1,840,380,465원 + 이 사건 채권양도세대에 대한 안전관리비 3,758,257원) 및 그 중 1 1차 채권양도세대에 대한 하자보수비 1,170,842,849원에 대해서는 그 채권양도통지 및 손해배상청구일 다음 날인 2023. 1. 5.부터, 2 2차 채권양도세대에 대한 하자보수비 8,976,948원에 대해서는 그 채권양도통지 및 손해배상청구일 다음 날인 2024.1. 4.부터, 3 1, 2차 채권양도세대에 대한 안전관리비 2,391,991원(= 2,373,351원 +18,640원)에 대해서는 그 이행을 구하는 원고의 의사표시가 담긴 2024. 11. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고 B에게 송달된 다음 날 이후로서 원고가 구하는 2024. 11. 27.부터, 4 3차 채권양도세대에 대한 하자보수비 및 안전관리비654,650,348원(= 653,298,630원 + 1,351,718원)에 대해서는 그 채권양도통지 및 손해배상청구일 다음 날인 2025. 3. 12.부터, 4차 채권양도세대에 대한 하자보수비 및 안전관리비 7,276,586원(= 7,262,038원 + 14,548원)에 대해서는 그 채권양도통지 및 손해배상청구일 다음 날인 2025. 8. 30.부터 각 피고 B이 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2026. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 안전관리비 전액에 대하여 2024.11. 27.부터 산정한 지연손해금을 구하나, 위 채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 이행청구를 받은 다음 날부터 그 지체책임이 발생하는바, 이 사건 3, 4차 채권양도세대의 경우 각 채권양도통지일 및 손해배상청구일 이전에 위 채무에 관한 이행청구를 한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 인정범위를 넘는 원고의 지연손해금 청구는 이유없다).

집합건물법 제9조에 따른 청구에 관한 판단 집합건물법 제9조 제3항, 제1항에 의하면 '분양자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 또는 그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우'에 시공자는 구분소유자에게 하자보수에 갈음한 손해를 배상할 책임을 진다. 갑 제13호증의 기재, 이 법원의 삼성세무서에 대한 각 과세정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고 B의 2025. 7. 7. 기준 법인세 체납액이 594,848,170원인 사실, 2024. 12. 31. 기준 재무상태표에 따르면 피고 B의 유동부채는 40,653,233,100원, 현금 및 현금성 자산은 6,489,797,248원이며, 유동자산 89,943,597,796원 중 32,612,405,643원이 재고자산이고 1,924,820,516원이 미수금인 사실, 위 재무상태표에 따르면 피고 B의 단기대여금, 미수수익, 선급금, 비유동자산 중 장기대여금이 모두 대손처리 되어있는 사실이 각 인정되기는 하나, 비유동자산이라 하여 실질적으로 재산적 가치가 없다거나 유동성이 부족하다고 하여 곧바로 채무변제불능 상태에 있다고 볼 수는 없는 점 등을 감안한다면, 위 사실만으로는 피고 B에게 이 사건 변론종결일 현재무자력 등 집합건물법 제9조 제3항이 정한 사유가 발생하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 위 증거에 의하면 피고 B의 2024. 12. 31. 기준 자산총계는 143,799,800,229원, 부채총계는 43,084,570,584원, 자본총계는 100,715,229,645원인 사실이 인정된다. 따라서 원고의 피고 C에 대한 이 부분 청구는 더 나아가 살펴보지 않아도 이유 없다.

채권자대위 청구에 관한 판단 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성이 있는 경우, 즉 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조). 그리고 위와 같은 보전의 필요성이 존재한다는 사실, 즉 채무자의 무자력은 채권자가 주장·증명하여야 하며(대법원1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 참조), 그러한 보전의 필요성이 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조). 위 법리에 따르면 원고가 집합건물법 제9조 제1항에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하기 위해서는 위 손해배상채권의 채무자인 피고 B이 이 사건 변론종결일 현재 무자력 또는 이에 준하는 상태에 있음이 증명되어야 한다. 그런데 위 피고가 이 사건 변론종결일 현재 무자력 상태에 있다고 볼 수 없음은 위 가.항에서 살펴본 바와 같으므로, 원고의 피고 C에 대한 이 부분 소는 보전의 필요성이 없어 부적법하다.

보증책임의 발생 피고 D조합이 이 사건 보증계약에 따라 G을 보증채권자로 하여 피고 C의 사용검사후 하자보수의무에 관한 각 하자보수보증서를 발급한 사실, 위 각 하자보수보증서의 특기사항란에 "공동주택관리법 및 공동주택관리법 시행령에 의한 입주자대표회의(집합건물법에 의한 관리단을 포함한다)가 구성될 경우 보증채권자가 해당 입주자대표회의로 변경된 것으로 봅니다."라고 기재되어 있는 사실, 원고가 피고 C에게 이 사건 집합건물에 발생한 하자에 관한 보수를 요청하였음에도 불구하고 피고 C이 위 하자보수를 제대로 이행하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 사실에 따르면 원고가 구성됨에 따라 이 사건 보증계약의 보증채권자는 원고로 변경되었다고 볼 것이므로, 피고 D조합은 원고에게 위 각 하자보수보증서의 각 보증기간 내에 발생한 사용검사 후 하자에 관하여 보증금액 범위 내에서 하자보수비용에 상당한 하자보수보증금을 지급할 의무가 있다.

보증책임의 범위 앞서 제4의 나.항에서 본 바와 같은 사유로 피고 D조합의 하자보수보증책임도 85%로 제한함이 타당하다고 할 것이다. 이 사건 집합건물의 공용부분, 전유부분에 발생한 각 하자를 이 사건 보증계약에서 정한 보증기간 및 하자담보책임기간별로 분류한 내역은 별지6 공용부분 하자 목록별 보수비 집계표(보증계약), 별지7 전유부분 하자 목록별보수비 집계표(보증계약)의 각 기재와 같다. 그렇다면 아래 [표5]의 기재와 같이 피고D조합은 원고에 대하여 이 사건 보증계약에서 정한 하자담보책임기간별 각 하자보수비에 책임제한비율 85%를 적용한 금액과 각 보증금액 중 더 적은 금액의 범위 내에서 하자보수보증금의 지급책임을 부담하므로, 이에 따라 피고 D조합이 원고에게 지급하여야 할 하자보수보증금은 아래 [표5]의 "인정금액"란 기재 각 해당금액의 합계액인 223,644,184원이다. [표5] 보증책임 범위 (단위: 원) 다. 중첩관계 1) 관련법리 원고가 이 사건 보증계약에 따라 피고 D조합에 대하여 갖는 하자보수보증금채권은 피고 B에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채권과 그 인정근거, 당사자, 책임내용 등이 서로 다른 별개의 권리이긴 하나, 그중 이 사건 채권양도세대와 관련된 부분에 있어서는 결과적으로 같은 하자의 보수를 위하여 존재하는 것이므로, 원고가 그중 어느 한 권리를 행사하여 하자보수에 갈음한 보수비용 상당액을 지급받으면 다른 권리도 소멸하는 관계에 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다23160 판결 등 참조). 따라서 원고의 청구에 따라, 피고 D조합으로 하여금 위 보증책임 중 이 사건 채권양도세대와 관련된 부분에 대해서는 피고 B과 공동하여, 나머지 부분에 대해서는 단독으로 각 지급하도록 함이 타당하다.

구체적 판단 피고 B이 원고에 대하여 이 사건 집합건물의 하자보수비 중 사용검사 후 2, 3년차 하자에 관한 하자보수비를 제외한 금액 중 이 사건 채권양도세대에 귀속하는 부분에 관한 손해배상채무를 부담하는 점은 앞서 본 바와 같으므로, [표3] 하자보수비 총괄 집계표의 각 기재, 별지5 세대별 전유부분 하자보수비 인용금액, [표5] 보증책임의 범위를 바탕으로 피고 D조합이 단독으로 책임을 부담하는 부분을 산정하면 아래 [표6]의 기재와 같다. [표6] 피고 D조합이 부담하는 책임의 중첩관계 (단위: 원) <7><8><9><10> 따라서 피고 D조합은 원고에게 부담하는 하자보수보증금 223,644,184원 중 위 176,330,516원에 대해서는 피고 B과 공동하여, 나머지 47,313,668원(= 223,644,184원 -176,330,516원)에 대해서는 단독으로 각 책임을 부담한다.

소결론 따라서 피고 D조합은 앞서 인정한 223,644,184원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는바, 구체적으로 1 피고 B과 공동하여 176,330,516원 및 이에 대해서는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2023. 1. 20.부터, 2 단독으로 47,313,668원 및 이에 대해서는 원고가 위 금액 등의 지급을 구하는 의사가 담긴 2024. 11. 22.자 청구취지및 청구원인 변경신청서 부본이 피고 D조합에 송달된 다음 날인 2024. 11. 27.부터, 각 피고 D조합이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2026. 2. 10.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지 연손해금을 지급하여야 한다.