주문
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 13,610,196원과 이에 대한 2020. 3. 16.부터 2023. 4. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 2024. 12. 5.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초 사실
원고는 2016. 1. 4.경 피고(이하 ‘피고’ 또는 ‘피고 회사’로 표기한다)에 입사하였고, 최초 입사 당시에는 피고와 ‘근로계약서’를 작성하였다가, 2017. 10. 1. 피고의 대표이사이던 C(이하 ‘C’라고만 한다)와 “사업멤버계약서”라는 제목의 계약서를 새로 작성하였고, 2018. 1. 6.에는 “동업계약서”라는 제목의 계약서를 새로 작성하였다.
위 “사업멤버계약서”와 “동업계약서”의 주요 내용은 다음과 같다.
2020. 2월경 원고가 피고 회사의 돈을 횡령한 사실로 퇴사하였는데, 원고는 2021. 10. 18. 피고에 재입사하면서 ‘표준근로계약서’를 작성하였다가, 2021. 10. 28. 원고와 C가 다시 ‘원고와 C는 2022. 12. 31.까지 사업파트너로써 업무를 수행한다.’는 것을 주된 내용으로 하는 “사업멤버계약서”를 작성하였고, 원고는 2022. 2월까지 피고 회사에서 근무하였다.
원고는 2023. 2. 22. 피고로부터 퇴직금을 받지 못하였다며 서울지방고용노동청에 진정을 제기하였는데, 원고의 진정사건에 대해 2023. 4. 5. 서울지방고용노동청은 원고를 근로자로 볼 요소가 다수 있지만, 근로기준법상 근로자이기보다는 피고 회사를 공동 경영하는 사용자로 보인다는 취지로 혐의 없음(증거불충분) 결정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제4, 5, 38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고는, 2016. 1. 4.부터 2020. 2. 29.까지 피고 회사의 근로자로 근무하였으므로 피고에 대하여 퇴직금지급청구권을 갖는다고 주장한다.
피고는, 원고가 근로자퇴직급여 보장법상 근로자에 해당하지 않으므로 퇴직급여 지급의무가 없다고 주장한다.
판단
원고가 근로자퇴직급여 보장법상 근로자에 해당하는지 여부
관련법리
근로자퇴직급여 보장법상 근로자의 정의는 근로기준법상 정의를 준용하고 있는데(근로자퇴직급여 보장법 제2조 제1호), 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없으며(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조), 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).
구체적 판단
앞서 인정한 사실들과 갑 제1호증, 제6호증의 3, 제7 내지 20, 28, 31, 36, 37, 46, 47호증, 을 제11, 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 원고가 C와 체결한 “사업멤버계약” 또는 “동업계약”에 따라 피고 회사에서 근무한 것이고, 피고의 등기이사였던 사실이 있다 하더라도, 그 지위 또는 명칭은 형식적·명목적인 것이고 실제로는 C의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 온 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
원고가 2016. 1. 21.경부터 2016. 12경까지, 2018. 12. 11.부터 2020. 2. 13까지 C에게 매일 그 날의 업무내역 및 다음날 업무계획을 보고하였던 점, C가 원고의 출퇴근시간을 확인하고 출근시간을 지정하였던 점, 원고는 지각 또는 결근시 C에게 사유를 보고하였고, 피고가 원고의 근무태도를 반영하여 원고의 급여를 일부 삭감하기도 하였던 점, C가 종종 원고의 근무태도를 지적하는 메시지를 보내기도 했던 점 등 원고가 C의 지휘·명령을 받은 것으로 보이는 사정들이 다수 확인된다.
원고의 급여 내역상 원고가 “회사이익공유제”에 따른 사업수익 분배 또는 “인센티브” 명목으로 기본급에 더하여 추가 수당을 지급받은 사실이 있는 것은 인정되나, “인센티브”는 임원이나 동업자가 아닌 일반 직원들에게도 지급된 것이고, 피고 사내규정 및 근로계약서상 피고는 회사의 순이익 일부를 구성원의 기여도에 따라 지급하는 “회사이익공유제” 제도를 도입하고 있다는 사실이 확인되며, 피고는 채용 공고나 홍보기사에서도 위 “회사이익공유제” 제도를 홍보하기도 하였던바, 위 “회사이익공유제”에 따른 수당은 근로자에 해당하는 직원들에게도 지급되는 것으로 보이고, 원고에게 “회사이익공유제”에 따른 수당이 지급되었다고 해서 원고가 피고의 근로자가 아닌 경영진이기 때문에 사업수익을 분배해준 것이라고 단정할 수 없다.
원고와 C 사이의 “동업계약” 내지는 “사업멤버계약”에 따른 지분 이전이 실제로 이루어지지 않았다는 것에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 위와 같이 원고에게 사업수익 일부가 분배된 것은 원고와 C 사이에 동업계약이나 사업멤버계약에 따른 것이라기보다는 위 “회사이익공유제” 시행에 따른 것으로 볼 여지가 있어 위 계약에 따른 수익분배가 실제로 이루어졌는지도 의문인바, 따라서 “동업계약”, “사업멤버계약”이라는 형식의 계약서들이 큰 의미가 있는 것으로는 보이지 않는다.
원고가 2018. 9. 4. D세무회계사무소에 “사업멤버, 등기이사 등재 퇴직금 없음 / 지분배분 회계처리 어떻게 해야하는지?”를 질문한 사실이 인정되기는 하나, 그 바로 전날인 2018. 9. 3. C가 원고에게 “회사 배당금 받으면 종합소득세 등에서 불리한 것은 없는지, 세금이나 지원금, E 복귀할 때 등기이사 되는거랑 퇴직금 없는거 회계처리 어떻게 해야되는지 알아보라”고 지시한 사실이 있고, 원고가 2018. 9. 4. D세무회계사무소에 질문한 내용이 C가 2018. 9. 3. 지시한 내용과 일치하는 점에 비추어 위 질문은 C의 지시에 따라 E이 피고 회사에 복귀하면 회계처리를 어떻게 해야 하는지를 문의한 것으로 보이고, 원고가 자신의 퇴직금이 없음을 자인하며 자신의 처우에 관하여 질문한 것으로는 보이지 않는다.
원고가 “주식회사 F”이라는 회사를 새로 설립하면서 그 법인의 대표이사로, C는 그 법인의 사내이사로 등기된 사실이 인정되기는 하나, 이에 대해 원고는 ‘C와 원고가 동업관계이기 때문이 아니라, C가 청년, 여성 대상 정부지원사업 지원금을 받기 위해 원고에게 지시하여 위 법인을 설립하게 된 것’이라 주장하고, 실제로 원고가 C에게 위 법인 설립, 지원사업 신청과 관련하여 C의 지시를 받고, C에게 진행 상황을 보고하기도 했던 사실이 확인되는 점, C가 대표로 있는 모임과 위 법인의 이름이 동일한 점, 위 법인 소개서에 대표가 C로 기재되어 있는 점, C가 설립 대금을 지원한 점 등에 비추어 보면 원고의 위 주장은 신빙성이 있다. 따라서 원고가 위 회사의 대표이사 지위에 있다는 이유만으로 피고 회사와의 관계에서도 C와 동업자 내지 경영자의 지위에서 근무하였던 것이라고 인정하기는 어렵다.
원고는 2016. 4. 1.부터 2020. 3. 1.까지 피고의 근로자로서 고용보험에 가입되어 있었다.
퇴직금 계산
갑 제2, 17호증의 각 기재에 의하면, 원고 퇴직 전 3개월간 원고에게 지급된 임금은 아래 표 기재와 같고, 이에 따라 계산한 1일 평균임금은 109,084.8원[= (9,051,724 + 875,000) ÷ 91, 소수점 둘째자리 이하 버림]이다. 이를 기초로 2016. 1. 4.부터 2020. 2. 29.까지에 해당하는 재직일수 1,518일에 대한 퇴직금을 계산하면 13,610,196원(= 109,084.8원 × 30일 × 1,518일/365일, 소수점 이하 버림)이 된다.
소결
따라서 피고는 원고에게 퇴직금 13,610,196원과 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2020. 3. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 12. 5.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으나, 지연손해금에 관하여는 원고가 구하는 범위 내에서 2020. 3. 16.부터 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 2023. 4. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 이 판결 선고일인 2024. 12. 5.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%를 적용하기로 한다.
결론
원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하여야 한다.
제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 그 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 지상목(재판장) 박평균 고충정
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.