서울중앙지방법원 2025. 8. 12. 선고 2024가단5048134 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3, 7호증, 을 제2~4, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지

시기 등에 관하여 원고와 협의하려 하였으나, 원고는 일방적으로 협의를 거부한 채 영업권을 제3자에게 양도하였다. 이 사건 약정에 따른 의무를 이행하지 않은 것은 원고이므로, 원고는 피고에게 이 사건 약정서 제5항에 따른 위약금을 지급할 의무가 있다.

앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약정에 따른 거래처 양수 및 대금 지급이 이행되지 않고 이 사건 약정이 파기된 책임이 피고에게 있다거나 피고가 원고의 거래처를 탈취하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 약정이 파기된 근본적인 책임은 피고와의 협의에 응하지 않고 이 사건 사무소의 영업권을 제3자에게 양도한 원고에게 있다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 본소청구는 이유 없다.

살피건대, 이 사건 약정서는 양도금액을 계약 당시 확정하지 않고, 양도시점의 거래처별 월 기장료의 24개월분으로 계산한다고 정하고 있으며, 양도대상 거래처의 범위에 관하여 2023. 8. 31. 수임해지 의사를 표시한 거래처는 양수대상 거래처에서 제외한다고 정하고 있는 사실, 피고가 2023. 6. 2. 원고에게 자신의 명의로 새로운 임대차계약 체결을 하는 것에 대한 협조를 부탁하면서 3개월 이상 대금 지급이 밀리거나 폐업 징후가 보이는 거래처를 양수 대상에서 제외하고, 양수도 금액 중 10%는 그 지급을 유보할 것을 제안한 사실은 앞서 본 바와 같으나, ① 2023. 6. 2. 당시 원고와 피고가 나눈 대화를 살펴보더라도, 피고가 원고에게 위와 같은 제안을 하며 위 조건이 받아들여지지 않는 경우 이 사건 약정을 파기하겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 사실이 없고, 원고도 피고의 제안에 대하여 검토해보겠다는 취지로만 대답한 점, ② 일반적인 영업권양도계약과 달리 이 사건 약정의 경우 계약 체결일로부터 1년 이후 영업권 양도가 이루어지고, 양도대금 또한 일정한 금액으로 정해진 것이 아니라 양도 당시 거래처의 수및 기장료에 따라 변동하므로, 피고로서는 양도대금 결정의 기준이 되는 양도대상 거래처의 범위를 명확히 할 필요가 있었고, 특히 피고는 이 사건 사무소에서 약 1년간근무하며 이 사건 약정이 정한 양도대금 결정 기준인 24개월분의 기장료를 거래처에서 계속 지급할 정도로 영업이 지속가능한지, 대금을 일정기간 이상 연체하지 않고 제때 지급하는지 등을 어느 정도 파악할 수 있는 지위에 있었던바, 위와 같은 부실 거래처가 될 우려가 있는 거래처를 양도대상에서 제외할 수 있는지 여부를 원고에게 제안한 것이 거래관념상 이례적이라거나 지나치게 과도한 요구로서 이를 이 사건 약정에 따른 자신의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 경우에 해당한다고 단정하기 어려운 점, ③ 원고는 2023. 6. 14. 문자메시지를 통해 피고의 제안을 거절한다는 의사를 밝혔는데(당시 원고는 위 문자메시지에 이 사건 약정에 따른 양도대상 거래처는 2023. 7.1. 기준으로 산정되어야 한다고 밝혔는데, 이 또한 이 사건 약정이 정한 양도시기에 어긋나는 주장이다), 이후 피고가 원고에게 위와 같은 제안을 받아들일 것을 재차 요구하거나, 그 요구가 받아들여지지 않는 경우 이 사건 약정에 따른 영업권 양수를 하지 않겠다는 의사를 밝혔다고 볼 아무런 증거가 없는 점, ④ 오히려 원고는 이 사건 약정에 따른 양도시기 이전인 2023. 7. 4. 피고에게 이 사건 약정에 따른 의무이행 의사가 있는지 의견을 묻더니 피고의 답신이 있기도 전에 일방적으로 '거래처 양도를 중단하고, 피고가 이 사건 약정에 따른 인수를 하지 않겠다고 선언한 것으로 결론짓겠다'는 내용의 통보를 한 점, ⑤ 피고는 이후에도 2023. 7. 25.까지 이 사건 사무소에서 세무 업무를 수행하였는데, 원고는 피고와 이 사건 약정 이행에 대한 별다른 논의 없이 이 사건 약정에 따른 양도시기 전 이 사건 사무소의 영업권을 제3자에게 양도해버린 점 등에 비추어 보면, 피고가 2023. 6. 2. 원고에게 한 제안이 이 사건 약정이 정한 양도대상거래처의 범위 등에 다소 반하는 내용이라 하더라도 피고가 그와 같은 제안을 한 사정만으로 이행기가 도래하기 전 미리 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

위 '3. 본소청구에 관한 판단'에서 자세히 본 바와 같이, 이 사건 약정이 파기된 근본적인 책임은 피고와의 협의에 응하지 않고 세무사 사무실 영업권을 제3자에게 양도한 원고에게 있다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 약정에 따른 위약금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2024.1. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 8. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 정한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 약정에 따른 위약금에 대한 2023. 8. 1.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지의 지연손해금의 지급 또한 구하고 있으나, 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 기한의 정함이 없는 채권이므로 피고는 이행청구를 받은 다음 날부터의 지연손해금만을 배상할 책임이 있다 할 것이어서, 위 인정 범위를 초과하는 피고의 청구는 받아들일 수 없다.

피고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 · 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고, 2012다77006 판결 등 참조).

피고는 피고가 최저임금의 적용을 받는 근로자에 해당함을 전제로 이 부분 청구를 하고 있는데, 앞서 든 증거에 을 제1, 7~11호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 사무소에서 매월 일정급의 기본급여를 지급받으며 원고 소유 비품 등을 이용하여 세무업무를 수행한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 피고가 원고의 이 사건 사무소에서 세무업무를 수행한 것도 결국 이 사건 약정에 따른 것인데, 이 사건 약정은 기본적으로 피고가 원고로부터 이 사건 사무소의 사업장과 영업권을 양도받기로 하되, 이제 막 세무사 자격을 취득한 피고의 경력 등을 고려해 영업양도를 위한 준비(업무 습득 또는 거래처와의 접촉 등)로 약 1년간 피고가 원고의 사무소에서 업무를 수행하기로 한 것인 점, ② 결국 이 사건 약정은 1년 후 영업권 양도를 전제로 그동안 원고가 해오던 세무업무를 피고가 수행하기로 한 것이므로, 피고가 수행한 업무 내용이 원고에 의하여 정해져있다는 내용만으로 원고와 피고가 종속적 관계에 있다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고가 업무를 수행하면서 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받았다고 볼 자료가 없고, 나아가 피고는 원고로부터 매일 일정한 근로시간을 지정받았다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제8호증의 기재(이 사건 사무소에 근무한 직원 E의 사실확인서로서, 일반직원인 E가 세무사인 피고와 동일한 근무시간을 적용받았다는 내용)는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ④ 원고가 피고에게 지급한 보수에 대하여는 근로소득세가 아닌 사업소득으로 3.3%의 세율에 따른 원천징수가 이루어진 점, ⑤ 이 사건 약정에 따르더라도 피고는 피고가 수임한 거래처에 대해서는 기장료의 50% 등 별도의 성과보수를 지급받기로 하였고, 피고에게 그에 따른 성과보수의 지급이 이루어진 점, ⑥ 피고에 대하여 근로자의 지위로서 가입되는 고용보험 등이 가입되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고가 종속적 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 최저임금법의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 본소청구 및 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정순열

각주1) 원고의 2023. 12. 10.자준비서면에는 '이 사건 사무소의 영업권을 2023. 7. 하순 제3자에게 양도하기로 하였다'고 기재되어 있고, 2024. 3. 6.자준비서면에도 '피고가 인수할 의향이 있었다면 2023. 7. 중순까지 기회가 있었다'고 기재되어 있으며, 나아가 피고가 이 사건 사무소에서 2023. 7. 25.까지 근무한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고가 제3자에게 영업권을 양도한 시점을 2023. 7. 25. 이후이자 이 사건 약정에 따른 양도시기인 2023. 8. 1. 이전인 2023. 7. 26. 무렵으로 인정한다.

각주2) 이에 대하여 원고는 2023. 7. 14.자 준비서면으로 '피고의 인수의사가 없어 2023. 7. 중순경 다른 인수자를 물색해두기만 하였고, 피고가 2023. 8. 2.까지 인수의사를 표시하지 않자 비로소 제3자에게 영업권을 양도한 것'이라고 주장하였으나, 이는 앞선 원고의 진술에 배치될 뿐만 아니라, 원고는 피고가 '2023. 8. 1. 이전 원고가 영업권을 양도하였기 때문에 원고에게 이 사건 약정위반의 책임이 있다'는 취지로 주장하자 이에 대응하여 그와 같은 주장을 한 것으로 그 주장 경위에 비추어 보더라도 이를 그대로 믿기 어려우며, 달리 원고의 주장을 뒷받침할 아무런 자료가 없으므로, 이를 받아들이기 어렵다.