서울행정법원 2001. 8. 21. 선고 2000구30598 판결

당사자들의 주장 요지

원 고

피고 및 참가인들

인정사실

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고4)(대법원 1996.7.30 선고 13432 판결5) 등 참조), 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對象的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 지속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 인정한 바에 의하면 이 사건 골프장에서 근무한 캐디들은 아래의 여러 사정들에 비추어 골프장 시설운영자인 정리전 회사에 대하여 사용·종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.6)7)

캐디들과 정리전 회사와 사이에는 노무공급계약이라고 볼 수 있는 계약이 전혀 존재하지 아니하였으며, 캐디들은 업무수행상 정리전 회사로부터 구체적인 지휘·감독을 받지 아니하였다{캐디를 관리하는 정리전 회사의 직원인 캐디마스터가 이 사건 골프장에서 일한 캐디를 모집한 것은 위 골프장을 이용하는 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 캐디를 미리 확보하는 것에 불과할 뿐 이를 고용계약 등의 노무공급계약을 체결한 것으로는 볼 수 없고, 캐디가 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 점에 비추어 그와 같은 시설이용을 관리하거나 그 시설을 이용하는 고객에 대한 편의를 도모하기 위한 범위 내에서 시설운영자는 용역제공자에게 일정한 규제(용역제공을 배정받은 내장객의 임의 변경, 골프코스 이탈 금지 등)를 하지 않을 수 없는 바, 캐디마스터의 지휘·감독이나 경기과장이 면접심사과정에 관여하고 교육과정의 일부를 담당한 것은 위와 같은 차원에서 행하여지는 것일 뿐 이를 업무내용이나 그 업무수행에 관한 구체적이고 직접적인 지시라고는 볼 수 없으며 매년 정기적으로 캐디들에게 경기수칙, 코스상황, 내장객들에 대한 예의범절 등에 관한 교육이 실시되었다 하여 달리 볼 것은 아니다}.

캐디가 수행하는 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없다(그리하여 내장객 역시 골프장 운영자측으로부터 캐디들이 내장객의 경기보조업무를 수행하는 과정에서 이용하는 정리전 회사 소유의 작업도구를 제공받아 이를 이용할 수 있다).

연혁적으로나 골프장의 현실적인 운영실태에 비추어 캐디 피는 캐디가 내장객의 요구에 따라 내장객이 당연히 하여야 하는 여러 가지 활동을 대신하여 주고 그에 따른 대가로 내장객으로부터 지급받는 금원에 불과하고, 골프장 운영자가 캐디에게 그 지급의무를 부담하고 있다고 할 수 없으며, 따라서 캐디가 내장객으로부터 자신의 용역 제공의 대가인 캐디 피를 지급받지 못한 경우에도 골프장측에 캐디 피의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니다(정리전 회사의 경기과 직원들이 경기를 마친 내장객들로부터 캐디 피를 수령하여 캐디에게 지급한 적이 있다고 하여도 이는 캐디들의 편의를 위한 것일 뿐이므로 이러한 사정만으로 정리전 회사가 캐디 피의 지급의무를 부담하는 것이라고 볼 수는 없고, 한편 정리전 회사가 사전에 캐디 피의 액수를 정하여 캐디들로 하여금 이를 초과한 금액을 수령하지 못하도록 하고 있었다 하더라도 이는 캐디 피 지급액의 차등으로 인한 캐디들 상호간의 위화감 조성이나 고객과 사이에 캐디 피 지급액의 과다 여부를 둘러싼 불미스러운 사태 발생을 예방하기 위한 차원에서 이루어진 것으로서 인근 골프장의 캐디 피 지급액과 비교하여 현저하게 균형을 잃지 않는 이상 캐디 피 액수가 규제된다는 사정만으로 경제적 종속관계에 있었다고 보기 어렵다).

캐디의 경기보조업무 수행에 순번의 정함은 있으나(이와 같은 순번의 정함은 참가인의 지휘·감독권 행사의 일환으로 이루어지는 것이라기보다는 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 캐디들 사이에 동등한 기회를 부여하려는 것에 불과하다), 퇴근시간의 정함이 없어 퇴근이 제한되어 있지 않기 때문에 자신의 용역제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 바로 이탈할 수 있다(즉, 근무시간의 제한이 없는 까닭에 캐디가 자신의 용역 제공을 마치는 시간은 오로지 내장객의 경기 속도에 좌우될 수밖에 없다).

캐디가 내장객의 감소나 날씨 등으로 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 정리전 회사가 캐디들에게 휴업수당을 전혀 지급하지 아니하였다.

캐디들은 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 정리전 회사도 캐디가 받는 캐디 피에 대하여 근로소득세를 원천징수하거나 산업재해보상보험료 및 의료보험료를 납부한 적이 없다.

캐디가 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익(이와 같은 불이익은 캐디의 용역 제공을 알선하는 골프장측의 입장에서는 캐디로부터 용역제공을 받은 고객을 통하여 골프장의 수입 등에 영향을 미치는 것을 방지하기 위한 불가피한 조치라고 아니할 수 없다)을 받고 있을 뿐, 달리 참가인이 캐디에 대하여 징계처분을 한 적이 없다.

소결론

`골프장 캐디(경기보조원)'란 골프장 시설을 이용하는 특정 내장객과 한 조(組)를 이루어 내장객의 경기를 보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내주는 한편, 내장객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손부분을 손질하는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 자이다

근로자성의 인정의 의미는 개별적 근로관계법(근로기준법 및 산업재해보상보험법, 최저임금법, 남녀고용평등법 등)의 적용 여부에 있다. 따라서 근로자성을 인정받지 못하면 적용대상이 되지 못한다.

노조법상의 근로자의 판결에서는 언급하고 있지 않은 부분이다.

학설에서는 근로기준법 제14조의 `근로자성'을 판단하는데 있어서 `사용종속관계의 존부' 내지 `사용종속관계의 전제'를 판단기준으로 삼고 있다. 그리고 사용종속관계의 존재 여부는 계약의 유형이나 당사자 사이의 의사에 좌우되는 것이 아니고, 노무공급자와 노무이용자 사이에서 실질적으로 나타나는 실태에 의하여 결정된다는 것에는 의견의 일치를 보이고 있다. 판단기준에 대해서는 학자에 따라 상이하나 결국은 사용종속관계의 존부는 노동법에 의한 보호필요성을 염두에 두면서 구체적 사안에 따라 판단하여야 한다고 한다.

이 판결에서 대법원은 다음의 점에 비추어 근로기준법상의 `근로자성을 부정'하였다.

캐디는 골프장 시설운영자인 참가인과 사이에 근로계약, 고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않다. 캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디마스터가 위 골프장에서 일할 캐디를 모집하고 있으나 이는 위 골프장을 이용하는 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 캐디를 미리 확보하는 것에 불과하고 캐디를 참가인의 직원으로 채용한 것이라고는 할 수 없다. ② 캐디의 업무(경기보조업무)는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역제공이 아니어서 캐디에 의한 이와 같은 용역제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것은 아니다. ③ 캐디는 업무수행의 대가로 내장객으로부터 직접 캐디피(caddie fee)라는 명목의 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 참가인과 같은 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니한다. 내장객은 일반적으로 골프장사업협회에서 권장하는 캐디피를 지불하는 것이 통상적이지만, 그 봉사료의 액수는 원칙적으로 내장객이 임의로 정하는 것이어서 동일한 용역을 제공한 캐디에게 지급하는 봉사료가 반드시 내장객마다 일정한 것은 아니며 참가인과 같은 골프장 시설운영자가 그 봉사료의 액수를 결정하고 있지도 아니하는 점 등에 비추어 참가인이 캐디피의 지급의무를 부담하고 있지 않다. ④ 캐디는 용역제공에 있어 그 순번의 정함은 있으나(이는 참가인의 지휘 감독권 행사의 일환으로 이루어지는 것이라기 보다는 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 캐디들 사이에 동등한 기회를 부여하려는 것에 불과하다), 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, 용역제공시간 역시 오로지 내장객의 경기속도에 좌우된다. ⑤ 캐디가 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역제공을 할 수 없게 되더라도 참가인이 캐디피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 않다. ⑥ 캐디는 내장객에 대한 업무수행과정에서 참가인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받고 있지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있을 뿐이고 캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디마스터의 지휘 감독은 캐디의 업무내용이나 업무수행방법에 관한 구체적이고 직접적인 지휘 감독이 아니고 그 시설을 이용하여 용역을 제공하는 캐디를 관리하기 위하여 경기수칙을 교육하고 내장객에 대한 예절 등을 준수하도록 독려하는 것에 불과하다. ⑦ 캐디는 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 참가인도 캐디가 받는 캐디피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 않다. ⑧ 캐디가 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 참가인이 캐디에 대하여 회사의 복무질서위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 않는다(물론 이 대법원 판결의 원심(서울고법 1995.8.3 94구17255 유족급여등부지급처분취소)은 골프장 영업에서 골프장 캐디의 유래가 처음부터 골프장에 소속된 근로자가 아니었다는 특성이 있다고 하더라도 그러한 사실이 골프장 캐디의 사용종속성을 부정할 수 있는 근거가 되지는 않는다<대법원 1996.7.30 95누13432 판결의 원심> (상고심은 사용종속성 부정)).

이 판결이 나오자 ○○노총은 `서울행정법원 재판부는 전원 사퇴하라'(노총 8.22)는 성명서를 내면서, 본 판결에 대해 `골프장 시설운영자와 캐디와의 실질관계 파악을 소홀히 한 채 캐디에 대한 시설운영자의 형식적 권한에만 주목한 판결로써 포괄적 측면에서의 지휘 감독성을 부인한 근시안적 판결로 밖에 볼 수 없다'면서, 나아가 `노동문제에 전혀 전문적인 지식이 없는 법원이 노동일선에서 노동부와 노동위원회가 인정하고 있는 골프장 캐디의 근로기준법상 근로자성을 뒤집는 판결로써 노동현장의 혼란을 초래할 수 있다는 점에서 매우 우려된다'고 입장을 밝혔다. 혹자는 `법원이 기존 대법원 판례때문에 현실과 다소 거리가 있는 판결을 한 것으로 보인다'라고 하면서 `항소해서 캐디도 근로자임을 입증하겠다'고 하였다(○○일보 8월 22일자).

또한 전국여성노동조합, 한국여성노동자회협의회, 한국여성단체연합(2001.8.22)은 “서울행정법원의 `골프장 경기보조원이 근로기준법상 근로자가 아니다'라는 판결은 시대적 흐름과 국제적 추세에 역행하는 것이다”라는 반박 성명서를 발표하였다. 즉 “2. 그러나 이번 판결은 96년 근로자가 아니다라는 대법원 판례에 준거해 경기보조원에 대한 구체적인 현실 이해 없이 법리적으로만 해석하는 구태의연한 판결이다. 산업구조의 변화와 고용형태의 다양화가 가속화되고 있는 현실에서 기존 노동관련법의 테두리에 포함되지 못하는 노동자층들이 급속히 증가하고 있다. 따라서 다변화되는 고용형태를 고려하여 기존의 인적 종속성이라는 전통적인 고용관계 뿐만 아니라 실질적인 경제적 종속성을 고려하여 근로자성을 판단해야 한다는 목소리가 높고 또한 이러한 것이 국제적인 추세이며 흐름이다.