서울행정법원 2005. 6. 21. 선고 2004구합21173 판결

공사의 내용, 구체적 지휘여부, 대체유무, 보수의 성질 등에 비추어 볼 때 일용근로자가 아닌 하도급업자로서 공사에 참여했다고 판단된다(2005.06.21, 서울행법 2004구합21173)

[요 지]

소외 회사는 이 사건 공사를 의뢰받아 원고에게 그 공사내용을 정하여 작업을 지시한 것이 아니라 공사를 맡아서 할 수 있는지 여부에 관한 원고의 의사에 따라 방수공사 부분을 전적으로 원고에게 맡기려 한 점, 만일 원고가 이 사건 공사 현장 상황을 확인하여 공사수행을 거절하였을 경우 소외 회사는 다른 인력을 대체하여 이 사건 공사를 진행할 의사가 없었던 것으로 보이는 점, 또한 원고는 방수공사에 관한 전문기술을 가지고 있어 자신의 책임하에 필요한 재료를 수급하여 방수공사를 진행하였을 것으로 보이는 점, 나아가 소외 회사가 원고에게 지급하려던 금원은 원고의 근로제공 일수에 따른 일당이 아니라 원고가 방수공사를 완성한 것에 대한 대가로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고는 소외 회사의 일용근로자가 아닌 하도급업자로서 이 사건 공사에 참여하게 되었다고 볼 것이다.

* 사 건 / 2005.6.21 선고, 대법 2004구합21173 판결 요양불승인처분취소

* 원고(항소인) / 김○○

* 피고(피항소인) / 근로복지공단

* 원고보조참가인 / ○○화재해상보험주식회사

[주 문]

[이 유]

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2 내지 갑 제5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

원고는, 자신이 1989년경부터 소외 회사의 일용근로자로서 미장 및 목수 작업 등의 근로를 제공하여 오다가 이 사건 공사 현장의 사전 답사를 위하여 가던 중 교통사고로 이 사건 상병을 입게 되었는바, 이는 이 사건 공사규모와 무관하게 이른바 출장 또는 출근 중의 재해에 해당하므로 업무상 재해로 보아야 하므로, 이와 다른 취지의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 공사의 하수급인에 불과하므로 법에서 적용 대상으로 하는 근로자에 해당하지 아니하고, 가사 그렇지 않고 원고가 소외 회사의 일용근로자라 하더라도 이 사건 공사가 법 적용 제외사업에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장하다.

별지 ‘관계법령’기재와 같다.

앞서 든 증거와 갑 제6호증 내지 갑 제8호증, 을 제1호증 내지 을 제6호증의 각 기재(갑 제7호증, 갑 제8호증, 을 제3호증의 각 기재 중 아래에서 받아들이지 않는 부분 각 제외), 증인 조○○의 증언 및 이 법원의 소외 회사에 대한 사실조회결과, 이 법원의 참가인에 대한 문서송부촉탁결과(참가인이 이 사건 소송에 참가하기 전에 이루어 진 것이다)에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제6호증, 갑 제7호증, 을 제3호증의 각 일부 기재는 갑 제6호증의 기재 및 증인 조○○의 증언에 미추어 믿지 아니한다.

소외 회사는 일반화물자동차 운수업 및 건축공사업 등을 영위하는데, 운수업 부분은 지입차주로 사업자등록을 마친 사업주들이 지입차량을 운전하면서 사업운영에 따른 알선수수료를 소외 회사에게 매월 70,000원씩 납부하는 방식으로 운영하고, 건축공사업 부분은 차량에 의한 사고로 건축물 등이 파손되면 이를 보수하는 업무를 주된 업무내용으로 하고 있다.

그리고 소외 회사는 건축공사업과 관련하여 공사 현장에서 자재나 인부들을 운송하고 현장업무를 보조하도록 김○○을 고용하고, 이와 별도로 공사와 관련하여 상시 고용하고 있는 근로자는 없으며, 기타 필요한 인력은 인력시장 등을 통해 일용근로 형태로 조달하였다.

원고는 1989년경부터 5년간 소외 회사에서 일용근로자로 근무하던 중 그만두고 3년 내지 4년 동안 개인 사업을 하다가 그 후 다시 소외 회사의 공사 현장에서 방수공사 및 목공, 미장, 조적 등 다양한 일을 하였는데, 소외 회사가 공사와 관련하여 필요할 때마다 원고에게 연락을 취하면 원고가 공사현장에서 일용근로자로서 근로를 제공하였고, 간혹 원고의 전문성이 필요한 경우에는 원고가 소외 회사로부터 하도급을 받아 공사를 진행하기도 하였고, 그 작업량에 따라 일이 많을 때는 1개월에 15일 정도 근로를 제공하고, 일이 많지 않을 때는 1개월에 1일 또는 심지어 3개월에 1일 정도만 근로를 제공하는 경우도 있었다.

원고는 자신의 공사참여와 관련하여 소외 회사로부터 그 대가인 일당 내지 보수를 월별로 정산하여 매월 10일경 지급받았는데, 일당은 1일 95,000원에 식비 8,000원이 추가로 지급되어 2002. 1.경에는 1,364,000원을, 같은 해 8.경에는 500,000원을, 같은 해 9.경에는 1,069,500원을 지급받았고, 위와 같은 일당이나 보수 외에 따로 고정급여를 받은 적은 없다.

한편, 원고는 소외 회사의 공사 외에 소외 회사와 무관한 다른 사람의 공사에도 일용근로자로서 근로를 제공하기도 하였고, 심지어 소외 회사의 공사에 노무를 제공하는 기간 동안 다른 공사에 참여하기도 하였다.

소외 회사의 대표이사 조○○는 의정부시 소재 다른 공사 현장에서 공사업무를 수행하던 중 ‘○○○드’로부터 이 사건 공사 의뢰를 받게 되자, 이 사건 공사를 방수공사와 실리콘 공사로 나누어 원고 및 김○○에게 맡길 생각으로 원고에게 이 사건 공사 중 방수공사 부분을 맡아서 할 수 있는지 여부를 문의하였고, 원고는 위 방수공사 부분 수행 여부를 결정하기 위하여 이 사건 공사 현장에 가려고 그 위치를 알고 있는 김○○이 운전하는 화물차량에 탑승하였다가 교통사고로 이 사건 상병을 입게 되었다.

소외 회사는 ‘○○○드’로부터 이 사건 공사를 의뢰받으면서 공사비를 45만원으로 약정하였는데, 이 사건 공사가 완성되면 소외 회사가 ‘○○○드’로부터 45만원을 수령하여 원고에게 25만원을 지급하고, 나머지 20만원을 이 사건 공사 중 실리콘 공사를 하게 될 김○○에게 지급할 예정이었으며, 한편 방수공사에 필요한 재료는 원고가 직접 조달할 예정이었다.

소외 회사나 원고는 따로 이 사건 공사와 관련하여 피고에게 산업재해보상보험을 가입한 바가 없다.

원고가 이 사건 공사에 일용근로자로서 참여한 것인지 혹은 하도급업자로서 참여한 것인지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사는 소외 회사가 평소 수주하던 차량사고 관련 건축물 보수공사와 달리 건축물의 일반 보수공사인 점, 원고는 소외 회사에 일용근로자로서 뿐만 아니라 하도급업자로서 공사내용에 따라 노무제공을 달리하여 온 점, 이 사건에 있어서도 소외 회사는 이 사건 공사를 의뢰받아 원고에게 그 공사내용을 정하여 작업을 지시한 것이 아니라 공사를 맡아서 할 수 있는지 여부에 관한 원고의 의사에 따라 방수공사 부분을 전적으로 원고에게 맡기려 한 점, 만일 원고가 이 사건 공사 현장 상황을 확인하여 공사수행을 거절하였을 경우 소외 회사는 다른 인력을 대체하여 이 사건 공사를 진행할 의사가 없었던 것으로 보이는 점, 또한 원고는 방수공사에 관한 전문기술을 가지고 있어 자신의 책임하에 필요한 재료를 수급하여 방수공사를 진행하였을 것으로 보이는 점, 나아가 소외 회사가 이 사건 공사와 관련하여 원고에게 지급하려던 25만원은 원고의 근로제공 일수에 따른 일당이 아니라 원고가 방수공사를 완성한 것에 대한 대가로 보이는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 원고와 소외 회사의 관계, 이 사건 공사의 내용, 원고가 이 사건 공사에 참여하게 된 경위 및 원고가 이 사건 공사를 통해 받게 될 보수의 성격 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고는 소외 회사의 일용근로자가 아닌 하도급업자로서 이 사건 공사에 참여하게 되었다고 볼 것이다.

따라서 원고는 근로자의 지위가 아닌 하도급업자의 지위에서 이 사건 상병을 입게 되었다고 할 것이므로, 원고를 요양급여 지급대상자로 보지 아니한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

설령 원고 주장대로 원고가 일용근로자의 지위에서 이 사건 상병을 입었다 하더라도, 시행령 제3조 제1항 제3호 가.목은 법이 적용되지 않는 사업의 하나로 ‘건설공사 중 총공사금액이 2천만원 미만인 공사’를 들고, 제2조 제1항 제2호에서 “‘총공사금액’이라 함은 총공사를 행함에 있어 계약상의 도급금액을 말한다”고 규정하고 있으며, 동항 제1호에서 “‘총공사’라 함은 건설공사에 있어서 최종공작물(최종목적물)을 완성하기 위하여 행하여지는 토목공사, 건축공사 기타 공작물의 건설공사와 건설물의 개조ㆍ변경 및 해체 등의 공사 또는 각각의 공사를 행하기 위한 준비공사 등과 상호 관련하여 행하여지는 작업일체를 말한다”고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 공사는 소외 회사가 실시하는 여타의 다른 공사와 시간과 장소가 분리된 독립된 공사로서 총 공사금액이 45만원에 불과하여 위 시행령에서 정한 총공사금액이 2천만원 미만의 공사인 ‘법 적용 제외사업’에 해당한다고 할 것이고, 원고는 이 사건 공사와 관련한 준비행위의 일환으로 사전 답사를 가던 중 교통사고를 당하게 된 것이므로, 이 사건 공사를 관계 법령의 당연적용을 제외하는 사업에 해당한다고 본 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 같이 판결한다.

이태종(재판장), 기우종, 오태환