서울행정법원 2007. 9. 18. 선고 2007구합11580 판결

원고는 ○○시 ○○동에서 상시 근로자 6~9명을 사용하여 법률 서비스업을 영위하고 있다.

원고는 2005.3월경 근로계약서를 작성하지 아니한 채 피고보조 참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)을 고용하고, 같은 해 4.25 수원지방검찰청에 참가인을 원고의 공증 사무 취급 보조자로 신고한 다음, 그 무렵부터 참가인으로 하여금 원고 사무실에서 공증 사무를 담당하도록 하였으며, 그 대가로 참가인에게 2005.4.25부터 같은 해 11.25까지는 매월 110만 원씩을, 2005.12월부터 2006.7월까지는 매월 130만 원씩을(2006.1월은 160만 원, 같은 해 7월은 280만 원을 지급받음) 보수로 각 지급하였다.

원고 법인은 위 주소지를 사업장으로 하여 고용·산재보험에 가입되어 있다.

원고는 2006.5.26경 참가인에게 ‘원고가 설립된 지 1년이 지난 즈음에 법인을 활력있게 쇄신할 필요성을 절감하고 있는 바, 귀하는 이미 은퇴할 나이로 후진에게 자리를 물려주는 것이 본 법인에 유익하다는 결론에 이르렀으므로 귀하를 2006.7.31자로 퇴직 처리하오니 양지하시기 바랍니다’라는 통보를 보낸 후 참가인을 2006.7.31자로 퇴직 처리(이하 ‘이 사건 퇴직 처리’라 한다)하였다.

이에 참가인은 2006.7.31 경기지방노동위원회에 이 사건 퇴직 처리가 부당해고라고 주장하면서 부당해고 구제 신청을 하였으나 경기지방노동위원회는 2006.8.1 원고와 참가인간의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)이 근로기준법 등의 보호 대상인 근로계약이 아닌 민법상의 고용 계약에 불과하고 원고가 민법 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지 통고)에 의하여 해지 통고를 한 것을 달리 부당하다고 볼 수 없다는 이유로 참가인의 위 구제 신청을 기각하였다.

참가인은 다시 2006.10.20 중앙노동위원회에 부당해고 구제 재심 신청을 하였고, 중앙노동위원회는 2007.3.6 이 사건 계약은 근로기준법의 보호 대상인 기간의 정함이 없는 근로 계약이고, 이 사건 퇴직 처리는 원고가 정당한 이유 없이 참가인을 해고한 것에 해당한다면서 원고는 참가인을 즉시 원직에 복직시키고 참가인이 해고 기간동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라는 구제명령을 발하였다(이하 ‘이 사건 재심 판정’이라 한다).

원고의 주장

판 단

먼저 이 사건 계약이 근로기준법의 보호 대상인 근로계약인지 여부에 관하여 보면, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용 계약인지 또는 도급 계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유 관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천 징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회 보장 제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인 바(대법원 2005.11.10 선고, 2005다50034 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 원고는 2005.3월경 근로계약서를 작성하지 아니한 채 참가인을 고용한 후 2005.4.25 수원지방검찰청에 참가인을 공증 사무 취급 보조자로 신고한 다음 참가인으로 하여금 공증 업무를 담당하도록 하고 그 대가로 월 110만 원에서 130만 원의 보수를 지급한 점, 원고의 사무실은 고용·산재보험에 가입되어 있고, 참가인은 원고의 지휘·감독하에 원고 사무실에서 공증 업무를 담당한 것으로 보이며 별도로 실적에 따른 수수료를 받거나 독자적인 업무를 수행하지 않은 점 등에 비추어 보면, 참가인은 원고에게 종속되어 근로를 제공하고 그 대가로 보수를 지급받는 근로자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다 할 것이다(또한 원고도 이 사건 계약이 근로기준법의 적용을 받는 근로계약인 사실을 인정하고 있다).

다음, 원고는 참가인을 고용함에 있어 위 주장과 같은 계약 기간 및 조건을 정하여 참가인을 고용하였다고 주장하나, 갑 제3호증의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 계약은 그 계약 기간의 정함이 없는 근로계약이라 할 것인데, 원고가 정당한 이유 없이 일방적으로 퇴직 처리를 통보함으로써 참가인과의 근로계약을 해지한 이상 이 사건 퇴직 처리는 근로기준법 제31조 제1항 소정의 부당해고로서 위법하다 할 것이고, 같은 취지의 이 사건 재심 판정은 적법하다 할 것이다.