서울행정법원 2017. 6. 29. 선고 2016구합59041 판결

원고는 「A시 시립예술단 설치 및 운영에 관한 조례」(이하 '이 사건 조례')에 따라 지방예술문화 진흥을 위해 A시 시립예술단(이하 '이 사건 예술단')을 설치하여 운영하는 지방자치단체이다. 피고 보조참가인(이하 '참가인')은 2001. 7. 20. 이 사건 예술단의 상임단원으로 위촉되어 소년소녀합창단(이하 '이 사건 합창단') 지휘자로 근무하고 있다.

원고는 참가인을 2년마다 이 사건 예술단의 상임단원으로 재위촉하여 오다가 2015. 7. 3. 참가인에게 '아래 표와 같이 정기평정, 전형위원회 평정결과 참가인의 평정점수가 70점 미만이다'는 이유로 이 사건 조례 제11조, 「A시 시립예술단 설치 및 운영에 관한 조례 시행규칙」(이하 '이 사건 조례 시행규칙') 제13조에 근거하여 '2015. 7. 20.자로 이 사건 예술단 상임단원에서 해촉한다'고 통지하였다(이하 '이 사건 해촉').

참가인은 2015. 8. 24. 경기지방노동위원회에 이 사건 해촉에 대해 구제신청을 하였고, 경기지방노동위원회는 2015. 11. 2. '평정결과 참가인은 재위촉을 위한 기준점수에 미달하므로 이 사건 해촉은 정당하다'는 이유로 참가인의 구제신청을 기각하였다. 참가인은 그에 불복하여 2015. 12. 2. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2016. 2. 24. '원고의 평정은 객관적이고 합리적인 기준에 따라 이루어졌다고 보기 어렵다'라는 이유로 참가인의 재심신청을 인용하였다(이하 '이 사건 재심판정').

원고는 참가인에 대한 2013년도와 2014년도 각 정기평정 및 전형위원회 평정 결과, 참가인이 기준 점수인 70점에 미달되어 근로기준법 제23조 제1항에 따른 통상해고로 이 사건 해촉을 하였다.

참가인은 지방자치단체가 설치·운영하는 이 사건 합창단의 지휘자로서 이 사건 합창단원에 대한 지도, 공연기획 등의 업무를 수행하고 공무원에 준하는 지위에 있으므로, 예술성과 함께 공무원 수준의 높은 도덕성과 청렴성 등을 갖추어야 한다. 원고는 참가인에게 예술적 기량 등이 유지되는지를 확인하기 위하여 평정을 통해 그 기량이 부족한 상임단원을 해촉할 필요가 있는 점, 원고는 상임단원에 대해 객관적이고 공정한 2013년도와 2014년도 각 정기평정 및 전형위원회 평정을 통해 점수를 산정하였던 점, 참가인은 원고가 시행한 복무점검에 수시로 적발되고 단장의 승인 없이 외부공연에 출연하였으며, 원고로부터 정시 출근, 외부공연 출연시 단장의 승인을 받도록 하는 등의 지시를 받았음에도 이를 이행하지 않아 2014년도 종합평정에서 69.65점을 받아 이 사건 조례 시행규칙에 따른 기준점수인 70점에 미달한 점, 원고는 종합평정을 하기 전 상임단원에게 평정의 기준 및 방법을 공개하였으므로 참가인은 이를 알 수 있었던 점 등을 고려하면, 이 사건 해촉은 근로기준법 제23조의 정당한 이유가 있는 해고에 해당한다. 그럼에도 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

관련 법령

인정 사실

이 사건 조례 제6조 제1항에 따르면, 이 사건 예술단 상임단원의 위촉 기간은 2년 이내로 하되, 위촉 기간 만료 시 전형위원회 평정결과를 근거로 재위촉할 수 있다. 이 사건 조례 시행규칙 제11조 제2항, 제13조에 따르면, 상임단원의 위촉을 위한 평정은 정기평정과 전형위원회 평정으로 하되, 정기평정이 2회 이상 실시되었을 경우 매회 실시 총점을 더한 후 총회수로 나눈 값을 반영하고, 평정결과 70점 미만인 상임단원은 재위촉할 수 없다.

원고는 2001. 7. 20. 참가인을 이 사건 예술단의 상임단원으로 위촉한 이래 2년 간격으로 2013. 7. 19.까지 재위촉하였고, 2013. 7. 19. 다시 참가인을 '2013. 7. 20.부터 2015. 7. 19.까지' 이 사건 예술단의 상임단원으로 재위촉하였다.

원고는 매년 1월 참가인 등 상임단원에 대한 정기평정을 실시하였는데, 정기평정(만점 40점)은 아래 표 기재와 같이 근무태도와 목표달성도 평가로 구분된다. 최근 4년간 참가인의 정기평정 결과와 세부항목별 평정 점수는 아래와 같다.

원고는 2015. 7. 1. 외부전문가 5명(대학교수 2명, 음악 관련 단체장 3명)으로 전형위원회를 구성하여 참가인에 대한 전형위원회 평정을 실시하였다. 전형위원회 평정은 참가인이 제출한 자료, 공연 영상 등을 토대로 전형위원들이 질의하는 방식으로 이루어졌는데, 참가인은 전형위원회 평정결과 60점 만점에 44.65점을 받았다.

참가인은 2013년과 2014년의 각 정기평정 점수의 평균점수(25점)와 전형위원회 평정 점수(44.65점)를 합산한 총 69.65점을 받았고, 원고는 2015. 7. 7. 참가인에게 '평정결과 70점 미만이어서 2015. 7. 20.자로 해촉한다'고 서면 통보하였다.

이 사건 재심판정의 적법 여부에 관한 판단

이 사건 해촉의 성격

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '기간제법')이 2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정되어 2007. 7. 1. 시행되었다. 그 법률 제4조에 따르면, 사용자는 제1항 단서 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니라면 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 사용자가 위 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

앞서 본 바와 같이 참가인은 2001. 7. 20. 원고에 채용되어 2년마다 재위촉 절차를 거쳐 이 사건 합창단의 지휘자로 계속 근무하였고 위와 같이 기간제법이 시행된 2007. 7. 1.이 경과한 후에도 2년을 초과하여 같은 방법으로 고용관계를 계속 유지하였다. 원고와 참가인 사이 고용관계에 기간제법 제4조 제1항 단서의 사유가 없는 사실은 당사사 사이에 다툼이 없으므로, 참가인은 2009. 7.경 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다.

따라서 이 사건 해촉은 기간제 근로자에 대한 위촉기간 만료의 고지나 재위촉거부가 아니라, 기간의 정함 없는 근로자에 대한 해고에 해당하고, 나아가 이 사건 해촉이 이 사건 조례와 그 시행규칙의 관련 규정에 근거하여 참가인의 2015년 종합평정결과가 기준점수인 70점에 미달한다는 점을 사유로 한 점을 고려하면, 해고 가운데 통상해고에 해당한다.

이 사건 해촉의 정당성

근로기준법 제23조 제1항은 '사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고 등을 하지 못한다'고 규정하고 있다. 단체협약, 취업규칙 등에 해고에 관한 규정이 있는 경우에 그것이 근로기준법 제23조 제1항의 규정에 위배되어 무효가 아닌 이상 그에 따른 해고는 정당한 이유가 있는 해고로 볼 수 있다(대법원 1998. 11. 10. 선고 97누18189 판결 참조).

이 사건 조례 제11조 제1항, 제2항 제5호에 따르면, A시 시립예술단 단원의 해촉은 당연해촉과 징계해촉으로 구분되는데, '위촉기간이 만료되어 재위촉하지 아니할 때'를 당연해촉 사유의 하나로 규정하고 있다. 앞서 보았듯이 이 사건 조례 제6조 제1항 및 그 시행규칙 제11조 제2항, 제13조에 따르면, 상임단원의 재위촉을 위한 평정은 정기평정과 전형위원회 평정으로 하되, 정기평정이 2회 이상 실시되었을 경우 매회 실시 총점을 더한 후 총회수로 나눈 값을 반영하고, 평정결과 70점 미만인 상임단원은 재위촉할 수 없다. 이 사건 조례 시행규칙 제12조 제1항 제1호, 별지 제3호 서식, 별지 제7-2호 서식 등에 의하면, 상임단원(지휘자)에 대한 전형위원회 평정은 성과(실적) 평정[30점(예술단 기여도 10점, 작품구성 기획력 10점, 공연실적 10점)], 시립예술단 향후 운영 및 발전계획 평정(서류심사 30점)으로, 정기평정은 근무태도[20점(출결 5점, 지시이행태도 5점, 성실성 5점, 책임성 5점)], 목표달성도 평가(20점)로 구성되어 있다(이하 상임단원 재위촉에 관한 위 규정들을 '이 사건 재위촉 규정'이라 한다). 이 사건 재위촉 규정은 '2년 이내 기간으로 위촉된 상임단원의 최초 재위촉 심사의 경우'는 물론 '재위촉을 받아 2년 이상 근무한 상임단원의 재위촉 심사의 경우'에도 같이 적용된다.

아래와 같은 이유에서, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 재위촉 규정을 적용하여 평정결과 70점 미달로 재위촉을 하지 아니함으로써 '당연해촉' 사유에 해당한다는 이유로 해고하는 것은 근로기준법 제23조 제1항에 위배되어 무효라고 보아야 한다.

근로자에 대한 해고는 계속된 고용관계의 단절을 의미하는 것이므로, 해고가 정당하기 위해서는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 한다. 사용자가 해고사유를 미리 정함에 있어서도 '사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유'를 해고사유로 규정하여야 한다.

이 사건 재위촉 규정이 기간제근로자의 지위에 있는 '2년 이내 기간으로 위촉된 상임단원'에 대한 최초의 재위촉 심사 즉, 기간제근로자의 근로계약 갱신에도 적용되는 점과 아울러, 앞서 본 평가 요소와 배점, 재위촉 기준 점수의 수준 등을 고려하면, 이 사건 재위촉 규정은 상임단원으로서 적합한 자를 선별하기 위하여 적극적인 평가 방식을 취한 것으로 보인다.

원고가 이 사건 예술단의 공연 수준을 일정 정도 유지하기 위하여 '기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자의 지위를 확보한 상임단원'에 대하여도 근무태도나 예술적 자질 및 능력 등을 평가하여 일정 수준에 미치지 못한 자를 해고할 필요성이 인정될 수 있지만, 기간제법이 기간제근로자 중 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자'에 해당하는 자를 보호하는 취지, 해고의 중대성 등을 고려할 때, 그 기준은 기간제근로자보다 엄격하여야 할 것이다.

그럼에도 원고가 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자'에 해당하는 참가인에게 이 사건 재위촉규정을 그대로 적용함으로써 2년마다 재위촉 여부를 심사하여 기간제근로자의 근로계약 갱신과 같이 취급한 것은 기간제법 제4조가 '2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외적인 경우를 구체적으로 규정'하는 한편, '그 사유가 없거나 소멸되었음에도 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주'하여 그 근로관계를 특별히 보호하고자 하는 입법취지에 위배된다.

설령, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 재위촉 규정을 적용하여 재위촉 여부를 결정하는 것이 근로기준법 제23조 제1항의 규정에 위배되지 않는다고 보더라도, 아래와 같이 참가인에 대한 2014년 정기평정이 객관적이고 합리적인 기준에 따라 이루어졌다고 보기 어려운 사정을 고려하면, 참가인이 2014년 정기평정에서 적어도 1점을 더 받았을 가능성이 있고, 그렇다면 참가인의 평정결과가 '70점 미만'에 해당한다는 사유로 한 이 사건 해촉은 정당하지 못하다.

원고는 참가인에 대한 2014년 정기평정의 정당성에 관하여, ① 상임단원이 A 시장으로부터 겸직승인을 받더라도 외부공연에 출연하려면 시장으로부터 별도의 사전승인을 받아야 함에도, 참가인은 2014. 10. 17. 사전승인 없이 외부공연에 출연한 점, ② 참가인이 2014. 10. 27. 원고로부터 이에 관하여 경고 통보를 받았음에도 2014. 12. 11. 다시 외부공연에 출연하면서 시장으로부터 사전승인을 받지 아니한 점, ③ 참가인이 2006년경 이 사건 예술단 출신인 C를 이 사건 합창단의 외부강사로 출강시켰다가 원고로부터 부적절함을 지적받고 외부강사를 교체하였는데, 2010년부터 다시 C를 이 사건 합창단의 외부강사로 출강시켰고, 2014. 11. 19. 원고로부터 이 사건 예술단 출신이 아닌 전문강사를 활용할 것을 지시받았음에도 2015. 7.경까지 C를 외부강사로 출강시킨 점 등의 잘못을 고려하여 2014년 평정 당시 지시이행태도, 성실성에서 각 0점을, 책임성에서 1점을 주었다는 취지로 주장한다.

먼저, ①, ②항의 평가 사유에 관하여 본다. 이 사건 조례 제12조 제1항은 "상임단원은 시장의 승인 없이 영리업무를 겸직할 수 없으며, 비영리단체에서 다른 직무를 겸직하고자 할 때에도 시장의 사전 승인을 받아야 한다"라고 규정하고 있다. 갑 제64호증의 1, 2, 3 각 기재에 따르면, 참가인은 2012. 4. 9. A시장으로부터 '합창문화의 저변확대와 향유' 측면에서 직무관련성을 인정받아 근무시간 외 활동으로서 기간을 '2012. 4. 9.부터 활동 중단 시까지'로, 활동 단체를 'D' 등 4곳으로, 활동장소를 전국으로, 연간활동 횟수를 매주 1회, 2시간 이내로, 보수를 무보수로 각 정하여 '지휘자' 겸 직허가를 받은 사실을 인정할 수 있다. 지휘자의 직무에 공연의 연습뿐만 아니라 지휘도 포함되므로 위 겸직허가의 내용에 'D' 등 단체의 공연에 지휘자로서 출연한 것도 포함된다고 보인다. 이 사건 조례 시행규칙 제4조 제3항은 "A시가 후원하는 공연이나 국가 또는 지방자치단체, 학교, 군부대 등이 주최하는 공익공연, 자선공연 등에 출연할 때에는 시장의 사전승인을 받아 무료로 출연할 수 있다"라고 규정하고 있는데, 그 문언의 형식과 내용에 비추어 보면, 그 규정이 위와 같은 겸직 허가에도 불구하고 공연의 출연에는 반드시 별도의 사전승인이 필요하다는 취지를 담고 있다고 해석하기 어렵다. 따라서 참가인이 원고의 주장처럼 2012. 6. 30.부터 2014. 10. 17.까지 사전승인을 받지 않고 'D'의 공연을 12회 출연하였다고 하더라도, 그러한 사정이 참가인의 지시이행태도, 성실성, 책임성에 관한 평정에 영향을 미쳐서는 아니 된다.

다음으로, ③항의 평가 사유에 관하여 본다. 갑 8, 9, 15호증의 각 기재에 따르면, 참가인이 2006. 3.경 이 사건 합창단 출신이었던 C를 이 사건 합창단의 외부 강사로 출강시켰는데, 합창단원 학무모로부터 '합창단의 공연이 C를 중심으로 편성되고, C로부터 개인 레슨을 받은 단원을 중심으로 자리가 배치된다'는 등의 민원이 제기되어 원고는 C를 외부강사에서 배제한 사실, 참가인은 2010. 5.경부터 C를 다시 이 사건 합창단의 외부강사로 출강시킨 사실, 원고는 2014. 11. 19. 참가인에게 이 사건 합창단의 정기연습 시 강사를 졸업생 위주에서 전문강사 위주로 정비하자는 공문을 보낸 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인은 외부강사를 추천할 뿐이고, 이를 선정하여 채용할 권한은 원고에게 있는 사실, C는 E대학교 음악학부 성악과를 졸업하고 F시소년소녀합창단 부지휘자 겸 성악 코치로 7년 이상의 경력을 보유하고 있는 사실, 원고는 2010. 5.경 참가인으로부터 C의 프로필을 받고 이를 검토하였을 뿐만 아니라, 2010. 5.경부터 2015. 7.경까지 C에게 강사료를 지급한 하여 원고가 2014. 11. 19. 참가인에게 이 사건 합창단의 강사를 전문강사 위주로 정비하자는 공문을 보낸 후에도 2015. 7.경까지 그 고용관계를 유지한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 참가인이 2010. 5.경 원고에게 C를 외부강사로 추천한 점이나, 참가인이 2014. 11. 19. 원고로부터 이 사건 합창단의 강사를 전문강사로 교체하라는 공문을 받았음에도 C를 계속 강사로 출강하도록 한 점을 이유로 참가인의 성실성, 책임감에 관한 평정을 낮게 하여서는 아니 된다.

소결론