서울행정법원 2017. 11. 9. 선고 2016구합75685 판결

원고는 2009. 3. 2.경 B초등학교장과 근로계약을 체결하고 그 때부터 B초등학교(이하 '이 사건 학교') 급식실에서 급식보조원으로 근무하다가 2012. 3. 1. 무기계약근로자로 전환되었다. 그 후 원고는 2014. 3. 1. 피고 보조참가인(이하 '참가인')과, 2014. 3. 1.부터 정년(만 60세)까지 이 사건 학교 급식실에서 급식보조원으로 근무하기로 하는 내용의 근로계약(이하 '이 사건 원고 근로계약')을 체결하여 이 사건 학교 급식실에서 계속 근무하였다. 원고 등 급식보조원은 근로계약에 따라 이 사건 학교 급식실에서 '월요일부터 금요일까지 08:00~15:30(휴게시간 30분)' 근무하였다.

C은 1998년 B초등학교장과 근로계약을 체결하여 조리원으로 근무하다가 2007. 10. 1. 무기계약근로자로 전환되었다. 그 후 C은 2014. 3. 1. 참가인과, 2014. 3. 1.부터 정년(만 60세)까지 이 사건 학교 급식실에서 조리원으로 근무하기로 하는 내용의 근로계약(이하 '이 사건 조리원 근로계약')을 체결하여 이 사건 학교 급식실에서 계속 근무하다가 2016. 3. D초등학교 조리사로 전보되었다. C은 이 사건 학교 급식실에서 '월요일부터 금요일까지 08:00~17:00(휴게시간 1시간)' 근무하였다.

원고는 2015. 12. 24. '참가인은 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 조리원(C)과 비교하여 원고에게 각종 수당을 지급하지 않거나 적게 지급하여 차별적 처우를 하고 있다'라고 주장하면서 제주특별자치도지방노동위원회에 차별시정을 신청하였다. 제주특별자치도지방노동위원회는 2016. 3. 23. '조리원은 급식보조원과 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자에 해당한다고 볼 수 없다'라는 취지로 위 신청을 기각하는 판정을 하였다.

원고는 2016. 4. 29. 중앙노동위원회에 위 판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2016. 8. 11. '조리원 C은 급식보조원 원고와 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자에 해당하고, 그들 사이에 차별적 처우가 존재하지만, 그러한 차별적 처우에는 합리적인 이유가 있다'라는 취지로 위 재신심청을 기각하는 판정(이하 '이 사건 재심판정')을 하였다.

관련 법령

차별적 처우 시정신청 자격 여부

쟁점

판단

관련 법령과 법리

기간제법 8조 제2항은 '사용자는 단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 안 된다'라고 규정하고, 제9조 제1항은 '단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다'라고 규정하며, 제2조 제2호는 위 단시간근로자를 근로기준법 제2조의 단시간근로자로 정의하고 있다. 근로기준법 제2조 제1항 제8호에 따르면, '단시간근로자'는 1주 동안의 소정근로시간이 '그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자'의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.

특정 근로자가 단시간근로자에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 그 근로자의 근로시간과 '그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자'와의 근로시간을 비교하여야 하는데, 여기서 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 특정 근로자의 업무와 같은 종류의 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 이들은 같은 종류의 업무에 종사한다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두2132 판결 등 참조).

인정사실

2004년도 교육부 지침에 따라 참가인 소속 학교는 급식의 조리 등 업무를 지원·보조하는 인력을 연봉계약직 형태의 '학교회계직원'으로 고용하였고, 학교별 학생 수에 따라 1~3명의 조리원 중 1명이 '조리사'로 지정되면서 그 외의 조리원은 조리보조원으로 불리다가 2012년부터 '조리원'으로 명칭이 변경되었다. 참가인 소속 학교는 조리사와 조리원을 제외한 급식업무 보조 인력을 '학부모, 당번제'로 운영하다가 2010년 무렵 안정적인 급식을 위해 학부모를 대상으로 인력을 모집하면서 이들을 '학부모 고정인력' 등으로 불렀고, 이후 이들은 2012년부터 '급식보조원'이라는 명칭으로 통일되었다.

참가인은 2004년 이후 조리사와 조리원을 채용할 때에는 조리사 면허를 자격요건으로 한 반면, 급식보조원을 채용할 때에는 조리사 면허를 자격요건으로 하지 았다. 현재 참가인 소속 조리원 중 2004년 이전에 채용된 3명은 조리사 면허가 없다.

2015년 이 사건 학교 급식실에는 조리사(위생원) 1명, 조리원 1명, 급식보조원 9명이 근무하고 있다.

이 사건 원고 근로계약에는 원고의 업무로 '조리업무 보조, 배식활동, 급식시설·설비 청소, 급식기구 세척 및 소독, 기타 조리업무 및 위생 안전에 관한 사항 보조'를 규정하고 있다.

이 사건 조리원 근로계약에는 조리원의 업무로 '식단에 따른 조리업무(전처리에서부터 조리 전 과정) 및 배식 활동 지원, 급식품 검수 지원, 급식기구 세척 및 소독에 관한 업무, 급식시설·설비의 위생 및 안전유지에 관한 업무, 식품보관실 급식품 위생에 관한 업무, 기타 조리업무와 관련한 사항, 영양사 업무 보조'를 규정하고 있다.

참가인의 2014학년도 및 2015학년도 학교급식 기본방향 중 학교급식 인력관리 부분의 내용은 아래와 같다.

업무(학교급식법 시행령 제8조)

영양(교)사는 학교장을 보좌하여 아래의 업무를 수행한다.

식단작성 및 식재료의 선정 및 검수

위생·안전 작업관리 및 검식

식생활지도, 정보 제공 및 영양상담

조리실 종사자의 지도·감독

그 밖에 학교급식에 관한 사항

배치 근거

식품위생법 제51조의 규정에 따른 조리사를 둔다.

모든 급식학교에는 조리사 1인을 배치하며, 그 외 급식인원 수에 따라 조리종사원을 추가 배치한다.

업무

조리종사원은 영양(교)사를 보좌하여 아래의 업무를 수행한다.

조리사 및 조리원

식단에 따른 조리업무(전 처리에서부터 조리 전 과정) 및 배식활동

급식품 검수

급식기구 세척 및 소독에 관한 업무

급식시설·설비의 위생 및 안전유지에 관한 업무

식품보관실 급식품 위생에 관한 업무

기타 조리업무와 관련한 사항

영양사 업무 보조

급식보조원

조리사 업무보조

급식품 검수 보조, 조리 및 배식활동

급식시설·설비 청소, 급식기구 세척 및 소독

기타 조리업무 및 위생 안전에 관한 사항 보조

이 사건 학교의 2015학년도 학교급식 운영계획서 중 급식업무 분장 내용은 아래와 같다.

급식담당 업무

영양(교)사 부재 시 업무대행자 지정

영양(교)사 부재 시 업무대행자

안전책임자(업무대행)

이 사건 학교를 비롯한 참가인 소속 학교 급식실에서는 HACCP 일지(CCP1부터 CCP9까지 9종류)를 작성한다. 그 중 일부 일지(CCP2, CCP5, CCP6, CCP8, CCP9)는 급식보조원이 그 일지의 일부 점검 항목을 기재하기도 하지만, 영양교사 또는 조리사, 조리원이 대부분 점검 등을 하여 최종적으로 작성하고, 나머지 일지는 전적으로 영양교사 또는 조리사, 조리원이 작성한다.

이 사건 학교의 HACCP 일지에 따르면, 조리과정에서 밥 짓기 중 '밥물 조절하기', 반찬 만들기 중 '양념장, 쌈장 만들기', '소스 만들기', '양념과 함께 배석 직전 혼합하기', '가열하여 볶기', 국 만들기 중 '간하여 완성하기', '가열/ 국 끓이기', '간 맞추기/염도 확인' 등은 조리원이 담당하였고, 밥 짓기 중 '쌀, 잡곡 씻기', '밥 짓기', 반찬과 국 만들기 중 '재료 썰기', '육수 내기', '소독용기 담기' 등은 급식보조원이 담당하였다.

영양교사 G, 조리사 H, 조리원 C은 함께 이 사건 학교 급식실의 식재료 검수를 실시하고 식재료 검수서에 서명을 하였다.

참가인은 2015. 12. 30. 제주특별자치도교육청 교육공무직원 정원 관리규정을 개정하여 조리사와 조리원 직종을 '조리사'로 통합하였고, 이에 따라 조리원들을 조리사로 인사발령 하였다.

이 사건 학교에서 급식보조원으로 근무하던 J은 중앙노동위원회 심문 당시 '조리과정에서 국의 재료 준비, 간 맞추는 업무는 조리사, 조리원 외에 급식보조원이 하는 경우도 있다. 급식보조원이 염도측정기를 가지고 가서 국 등의 염도를 측정한 다음 조리원에게 간이 맞는지 물어보고 조리원이 짜거나 싱겁다고 하면 같이 간을 맞추었다. 이 사건 학교 급식실에서 보일러 관리 및 작동업무는 C 조리원이 하였다'라는 취지로 진술하였다.

이 사건 학교에서 조리사로 근무하던 H은 중앙노동위원회 심문 당시 '학교가 크다보니 책임조리사인 자신과 조리원이 전반적으로 조리업무를 이끌어간다. 자신이 주반찬을 책임지면서 급식실 조리업무를 이끌어가면, 조리원은 주로 밥, 국, 부반찬을 책임진다. 자신과 조리원이 같이 휴가를 사용한 적이 없고, 조리원이 휴가를 쓰면 대체인력을 사용하기는 하지만 그 사람이 조리원의 업무를 대체할 수는 없고 자신이 조리원의 업무까지 책임지고 신경을 쓸 수밖에 없다. 급식보조원이 음식의 양념을 만드는 일을 하지는 않는다. 조리과정에서 조리원은 급식보조원들에게 어떤 일을 먼저 하여야 하는지 지시를 하고, 최종적으로 양과 염도를 측정하는 일을 한다. 그 외에 조리과정에서 조리원도 조리에 참여를 하고, 조리 이후 정리하고 소독하는 일도 같이 한다. 자신과 조리원을 제외한 급식보조원들은 밥, 국, 반찬 등을 만드는 업무를 순번제로 돌아가면서 맡아서 하였다. 조리업무 중 핵심 업무인 쌀 계량, 밥 물 맞추기, 간하기, 반찬 맛내기, 양념 만들기 등은 자신과 조리원이 함께 하였다'라는 취지로 진술하였다.

이 사건 학교 급식실에서 급식보조원으로 근무하던 E은 이 법정에 증인으로 출석하여 '학교 급식실에서의 주된 업무는 학생들에게 제공할 밥, 국, 반찬을 만드는 조리와 배식 활동인데, 조리원과 급식보조원은 위 업무를 동일하게 수행하였다. 2013년도까지는 조리사의 업무를 분담하는 차원에서 급식인원이 501명 이상인 학교에 조리사와 조리원을 배치하였는데, 2014년도부터는 모든 학교에 조리사 1명을 배치하는 것을 원칙으로 변경되었다. 이 사건 학교에서는 조리사 H과 조리원 C이 함께 근무하다가 2016년 다른 학교로 전보된 후 이들을 대신하여 조리사 1인과 급식보조원 1명이 배치되었다. 조리사와 조리원이 함께 근무하는 경우 조리사가 연차 등으로 출근하지 않을 때는 조리사의 업무를 조리원이 하였다. 자신은 급식실 업무수행에 관하여 조리사 또는 조리원으로부터 지시를 받았다. 이 사건 학교 급식실에서 일반적인 조리 업무 외에 맛내기, 간보기, 양념하기, 식자재 검수, 조리실 위생상태 점검 및 확인은 조리사 또는 조리원이 하였고, 위 업무를 급식보조원이 하는 경우는 별로 없었다. 자신은 식재료 검수에 참여한 적이 있었는데, 식자재의 유통기한을 확인하는 정도의 역할을 하였다'라는 취지로 진술하였다.

1997년부터 참가인 소속 조리사로 여러 학교에서 근무하였던 F은 이 법정에 증인으로 출석하여 '조리사, 조리원, 급식보조원은 식재료를 용도별로 써는 일을 공동 작업으로 하기는 하지만, 학교 급식실의 조리업무 중 맛내기, 간보기, 양념하기, 밥 물량 맞추기, 알레르기 학생 음식조리 등 가장 중요한 업무는 조리사와 조리원이 하고, 자신이 재직하던 학교에서 맛내기, 간보기 등 업무를 조리사나 조리원의 지시 없이 급식보조원이 단독으로 하는 경우는 없었다. 조리사와 조리원이 함께 근무하는 경우 그들은 상호 휴가가 중복되지 않도록 하여 조리사가 휴가를 사용하면 조리원이 조리사의 업무를 대행하고, 조리원이 휴가를 사용한 경우에는 조리사가 조리원의 업무를 대행하였다. 급식보조원은 조리사(원)의 모든 업무를 보조하고, 썰기, 익힘 등 단순 업무를 한다. 2014년부터 조리사 정원 배치기준이 바뀌면서 모든 학교에 조리사 1명을 배치하게 되었는데, 어느 학교에 조리사 결원이 발생한 경우 다른 학교의 조리원이 결원이 발생한 학교의 조리사로 발령되고, 조리원의 빈 자리에 급식보조원이 전보되기도 한다. 이처럼 조리사와 조리원이 함께 근무하다가 조리원이 다른 학교 조리사로 발령받은 경우 조리사는 그 조리원의 업무 중 급식보조원이 할 수 없는 업무까지 전부 맡게 되면서 조리사의 업무가 많아져서 항의가 들어오기도 하였다. 조리사와 조리원은 급식실 안전시설에 관한 교육을 받고 보일러와 같은 급식실 안전 관리를 책임지는 반면, 급식보조원은 급식실 안전시설 관리를 하지 않는다. 조리사와 조리원은 급식보조원이 7시간 근무를 마치고 퇴근한 다음 전열기구 안전관리 등을 하고, 학교급식조리 위 생안전점검, 급식실 보건 안전점검, 청소점검 등을 마치고 관련 일지 5가지를 매일 작성한다'라는 취지로 진술하였다.

K는 원고가 출근하지 않은 2015. 12. 11. 원고를 대체하여 이 사건 학교 급식실에서 근무를 하였고, 이 사건 학교 조리원 C이 출근하지 않은 2015. 12. 22. C을 대체하여 이 사건 학교 급식실에서 근무하기도 하였다.

구체적 판단

위 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 이유로 급식보조원인 원고와 조리원은 주된 업무의 내용 등에 본질적인 차이가 있으므로, 이들은 같은 종류의 업무에 종사한다고 보기 어렵다.

이 사건 원고 근로계약 및 이 사건 조리원 근로계약, 2014학년도 및 2015학년도 학교급식 기본방향, 이 사건 학교의 2015학년도 학교급식 운영계획서에 따르면, 영양사는 학교장을 보좌하여 '식단작성 및 식재료 선정 및 검수, 위생·안전·작업관리 및 검식, 조리실 종사자의 지도·감독 등'의 업무를 한다. 조리사와 조리원은 학교급식의 책임자인 영양사를 보좌하여 '식단에 따른 조리업무 및 배식활동, 급식품 검수업무, 급식기구 세척 및 소독에 관한 업무, 급식시설·설비의 위생 및 안전유지에 관한 업무 등을 하게 되어 있고, 급식보조원은 조리사를 보좌하여 '조리사 업무보조, 급식품 검수 보조, 조리 및 배식활동, 급식시설·설비 청소, 급식기구 세척 및 소독, 기타 조리업무 및 위생안전에 관한 사항 보조 등의 업무를 하게 되어 있다. 이에 따르면, 조리원은 영양사를 보조하여 급식실의 조리에 관한 업무 등을 책임지는 반면, 급식보조원은 조리사 및 조리원의 위 업무를 보조하는 업무에 머무른다. 나아가 영양사 부재시 조리사와 조리원이 영양사의 업무를 대행하고, 조리사와 조리원은 급식위생·안전 관리책임자, 급식설비·기계별 관리 책임자로 급식실의 위생, 안전 등에 관하여 책임을 부담한다. 그러나 급식보조원은 위와 같은 사항에 관하여 아무런 책임이 없다.

조리원은 2004년도 교육부 지침에 따라 참가인 소속 학교가 고용한 인력으로, 학교 학생 수에 따라 1~3명의 조리원 중 1명이 조리사로 지정되면서 '조리보조원'으로 불리다가 2012년부터 '조리원'으로 명칭이 변경되었다. 급식보조원은 당초 학교 학부모들이 당번제로 위 조리원의 급식 및 조리 등을 보조하다가 2010년 무렵부터 학부모를 대상으로 고용한 인력으로, 2012년부터 '급식보조원'으로 명칭이 변경되었다. 참가인은 2004년 이후 조리사와 조리원을 채용할 때에는 식품위생법 제53조에 따른 조리사 면허를 자격요건으로 하여 이 사건 학교 급식실의 조리원뿐만 아니라 참가인 소속 대부분 학교의 조리원은 조리사 면허를 보유하고 있다(참가인 소속 조리원 중 2004년 이전에 채용된 3명의 조리원은 조리사 면허가 없기는 하나, 이는 극히 소수에 불과하여 조리원 업무의 특성을 설명하는 사정으로 고려할 수 없다). 반면, 참가인은 급식보조원을 채용할 때 조리사 면허를 자격요건으로 하지 않아 원고를 포함한 급식보조원들은 조리사 면허가 없다. 이에 따르면, 조리원은 조리사 면허를 보유한 사람으로 당초 그 전문성을 인정하여 채용되었던 인력인 반면, 급식보조원은 조리사 면허가 없는 사람으로 당초 학부모들이 하던 급식 및 조리 등 보조 업무를 하기 위해 채용되었던 인력이다. 조리원과 급식보조원은 그 유래, 조리사 면허 취득 여부 등에서도 차이가 있다.

학교급식법 제10조 제2항에 따른 식재료의 품질관리기준, 제11조 제2항에 따른 영양관리기준, 제12조 제2항에 따른 위생·안전관리기준 등의 준수 여부를 점검하기 위한 HACCP 일지의 대부분은 영양교사 또는 조리사, 조리원이 점검 등을 하여 최종적으로 작성하고, 위 일지 중 일부는 전적으로 영양교사 또는 조리사, 조리원이 자신의 책임 아래 작성한다. 또 조리사와 조리원은 급식실 안전시설에 관한 교육을 주기적으로 받으면서 보일러와 같은 급식실 안전시설 관리업무를 하고, 급식보조원이 퇴근한 다음 전열기구 안전관리 업무 등을 함과 아울러 각종 일지 작성업무를 한다. 또 이 사건 학교 급식실의 식재료 검수 업무는 영양사, 조리사, 조리원이 전담하고 있다. 반면, 급식보조원은 급식실 안전시설 관리업무나 각종 일지 작성업무를 하지 않고, HACCP 일지 가운데 일부(CCP2, CCP5, CCP6, CCP8, CCP9)의 일부 점검 항목 등을 기재할 뿐이다. 급식보조원은 주로 조리업무를 하는 반면, 조리원은 그 외에 담당하고 있는 업무가 적지 않다.

조리원은 원고 등 급식보조원과 함께 이 사건 학교 급식실 조리과정에서 식재료를 써는 등 직접 조리하는 업무, 조리 이후 배식하는 업무와 정리 및 소독 업무 등을 수행하고 있기는 하다. 그러나 그 과정에서의 조리원의 역할과 원고 등 급식보조원의 역할에는 상당한 차이가 있다.

이 사건 학교 급식실의 조리사와 조리원은 상호 협의를 하여 겹치지 않게 휴가를 사용하고, 둘 중 한 명이 휴가를 사용한 경우 휴가자의 업무를 나머지 한 명이 대행하게 된다. 조리사 또는 조리원이 휴가를 사용한 경우 대체인력으로 급식보조원이 투입되기는 하나, 그 사람은 조리원의 업무를 대행하는 것이 아니라 조리원이 급식보조원들과 함께 하는 조리업무를 대체하는 것으로 보인다.

따라서 조리원 C은 원고가 단시간근로자에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 비교대상 근로자로 볼 수 없으므로, 원고는 '자신의 1주 동안 근로시간이 위 조리원의 1주 동안의 소정 근로시간에 비하여 짧은 근로자(단시간근로자)'에 해당함을 전제로 기간제법 제9조 제1항에 따라 위 조리원과의 차별적 처우의 시정을 신청할 수 없다.

소결론