서울행정법원 2019. 6. 12. 선고 2018구단72348 판결

피고가 2018. 9. 7. B재단에 대하여 한 시정지시를 취소한다.

서울행정법원

판결

사건

2018구단72348

판결선고

2019. 6. 12.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 6호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

신고인들의 신고 내용 중 일부는 사실이 아니고, 사실이 인정되는 부분도 당시 모든 사정을 고려하면 법률상 성희롱이라고 평가하기 어렵다. 그럼에도 피고는 충분한 조사 없이 신고인들의 주장을 받아들여 이 사건 시정지시를 하였다. 따라서 이 사건 시정지시는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법하고 부당한 처분이므로 취소되어야 한다. 3. 본안전 항변에 대한 판단

이 사건 시정지시는 비권력적 사실행위로서 행정지도에 불과한 것으로 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다. 이 사건 시정지시의 상대방은 재단이고, 원고는 이 사건 시정지시의 당사자가 아니므로 이 사건 시정지시의 취소를 구할 원고적격도 없다. 원고가 이 사건 시정지시에 따른 징계로 재단에서 해고됨으로써 이 사건 시정지시에 따른 시정조치가 이루어졌으므로 원고가 이 사건 시정지시의 취소를 구할 소의 이익도 없다.

따라서 이 사건 소는 부적법하므로 각하되어야 한다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

이 사건 시정지시의 근거 규정인 근로감독관집무규정 제40조 제1항 본문은 '감독관은 신고사건의 조사결과 법 위반 사실이 확인되었을 때에는 [별표3]의 위반사항 조치기준에 따라 처리하여야 한다.'고 규정하고, [별표3]은 '사업주가 구 남녀고용평등법 2017. 11. 28. 법률 제15109호로 일부 개정되기 전의 것) 제14조 제1항<1>을 위반할 경우 사용자에게 시정 기간을 25일 이내로 정하여 시정지시를 하고, 기한 내에 시정 완료하면 내사 종결하고, 기한 내에 시정하지 아니하면 범죄인지 보고 후 수사에 착수한다'고 규정하고 있다.

그러나 상위법령인 근로기준법, 남녀고용평등법 등 관계 법규명령 어디에도 근로감독관이나 지방고용노동관서의 장이 남녀고용평등법 제14조 제5항을 위반한 사업주에대하여 시정지시를 하도록 강제하거나, 사업주가 시정지시를 따르지 않을 경우 사업주에게 제재를 가할 수 있도록 하는 근거 규정은 존재하지 않는다(남녀고용평등법 제39조 제2항 제1호의6에 따른 과태료 부과는 남녀고용평등법 제14조 제5항 위반에 대한 제재이지 이 사건 시정지시 불응에 대한 제재가 아니다). 따라서 근로감독관집무규정 제40조 제1항 본문, [별표 3]에 의하여 이루어진 이 사건 시정지시는 사업주에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하며 사업주의 임의적인 협력을 구하는 것 이상의 의미가 있지 않다.

그렇다면 이 사건 시정지시는 행정청이 일정한 행정 목적을 실현하기 위해서 사인 등 상대방에게 지도·권고·조언 등의 방법으로 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 유도하는 비권력적 사실행위로서 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고 다만 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 행정지도(행정절차법 제2조 제3호)에 해당한다.

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리 의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 아니다(대법원 1980. 10. 14. 선고 78누379 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 이 사건 시정지시는 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 비권력적 사실행위인 행정지도에 불과하다.

남녀고용평등법 제14조 제5항은 사업주는 직장 내 성희롱 발생 사실이 확인된 때에는 지체 없이 직장 내 성희롱을 한 사람에 대하여 징계, 근무 장소의 변경 등 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다. 남녀고용평등법 제39조 제2항 제1의 6호는 사업주가 제14조 제5항을 위반하여 직장 내 성희롱 발생이 확인되었는데도 지체 없이 행위자에게 징계, 근무 장소의 변경 등 필요한 조치를 하지 아니한 경우 고용노동부 장관이 사업주에게 500만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 따라서 사업주인 재단이 직장 내 성희롱 발생이 확인된 경우 위 남녀고용평등법의 규정에 따라 원고에 대하여 징계나 근무 장소의 변경 등 필요한 조치를 취하여야 할 의무를 부담하고 위 의무를 이행하지 아니할 경우 과태료가 부과되는 것이지, 이 사건 시정지시에 의하여 위와 같은 의무를 부담하거나 과태료의 제재가 가해지는 것이 아니다.

원고가 들고 있는 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결은 국가인권위원회의 시정조치 권고가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시하였으나, 이는 국가인권위원회의 시정조치 권고의 근거 법령인 구 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2005. 3. 24. 법률 제7422호로 폐지되기 전의 것)이 제28조에서 시정조치 권고의 근거를 마련하고 있고, 제31조에서 시정조치 권고를 받은 공공기관의 장 또는 사용자에게 그 권고를 따라야 할 의무를 부과하고 있다는 점에서, 이 사건과는 분명한 차이가 있다. 따라서 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 등 참조).

이 사건 시정지시의 직접 상대방은 원고가 아닌 재단이므로, 원고로서는 이 사건 시정지시로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해받을 우려가 있는 경우에 한하여 이 사건 시정지시에 대한 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격이 있다. 원고가 재단의 징계 등의 조치로 인하여 인사상의 불이익을 받게 된다고 하더라도, 이는 앞서 본 바와 같이 이 사건 시정지시로 인한 것이 아니라, 재단이 남녀고용평등법에 따라 징계 등의 조치를 함으로써 발생하는 것이고, 행정지도에 불과한 이 사건 시정지시로 인하여 곧바로 원고의 인격권이나 명예권 등이 직접적으로 침해되었다거나 침해될 우려가 있다고 보기 어렵다.

따라서 원고는 이 사건 시정지시의 취소를 구할 원고적격이 있다고 인정되지 않는다.

일반적으로 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 소의 이익이 인정되기 위해서는 처분의 효력이 존재하여 권리침해의 상태가 계속되거나 취소를 통하여 원상회복이 가능하여야 한다. 행정처분이 집행을 마쳐 목적을 달성한 경우에는 그로써 이후의 법적 효과는 소멸하므로 처분의 취소를 구할 소의 이익도 소멸된다고 보는 것이 원칙이다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결 등 참조). 그리고 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두10835 판결 등 참조).

앞서 본 것처럼 원고는 이 사건 시정지시 이후에 재단 사무총장에서 해임되어 이 사건 시정지시에 따른 시정조치가 이루어졌고, 이 사건 시정지시가 취소된다고 하더라도 그 해임처분이 취소되지 않는 이상 원고가 이 사건 시정지시가 있기 전의 신분 상태로 돌아가는 것도 불가능하게 되었다.

따라서 원고는 이 사건 시정지시의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

그렇다면, 이 사건 소는 어느 모로 보더라도 부적법하므로, 주문과 같이 판결한다.

판사 이길범

각주1) 남녀고용평등법 제14조 제5항에 해당하는 조항으로 근로감독관집무규정이 개정사항을 반영하지 못하여 개정 전 조항으로 규정하고 있다.