서울행정법원 2019. 10. 24. 선고 2019구합50663 판결

원고는 서울 성동구 D, 4층(이하 '이 사건 사업장')에서 배우자인 E과 함께 구두 등 제조 및 도소매업 등을 영위하는 사람이다. 피고보조참가인(이하 '참가인')은 2017. 5. 24. 원고에 고용되어 구두 패턴작업자로 근무하던 사람이다.

참가인은 2018. 4. 30. 서울지방노동위원회에 원고를 피신청인으로 하여 '원고가 2018. 3. 5. 참가인을 부당하게 해고하였다'고 주장하며 부당해고구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2018. 6. 27. '원고가 참가인을 해고하였고, 이 과정에서 근로기준법 제27조에 따른 절차를 준수하지 않아 위법하다'는 이유로 참가인의 구제신청을 받아들였다.

원고는 중앙노동위원회에 위 초심판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2018. 11. 23. 위 초심판정과 같은 취지의 이유에 '이 사건 사업장에는 상시 5명 이상의 근로자가 근무하였기 때문에 근로기준법 제27조의 적용대상이 된다'는 이유를 추가하여 원고의 재심신청을 기각하는 판정(이하 '이 사건 재심판정')을 하였다.

당사자의 주장 요지

원고

이 사건 사업장에는 도급제 근무자가 4명(갑피작업자 2명, 저부작업자 2명) 있었는데, 이들은 원고의 업무지시를 받지 않은 점, 고정급 없이 생산의뢰서로 제품을 주문받아 제작한 구두 수량에 따라 수수료를 받은 점, 작업에 대한 모든 결정을 스스로 하고 제3자를 고용하여 작업하기도 한 점 등을 고려하면, 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다. 이들을 제외할 경우 이 사건 사업장의 상시 근로자는 5명에 미치지 않기 때문에 근로기준법 제23조 제1항, 제27조 등이 적용되지 않는다.

참가인은 2018. 2. 26. 원고에게 '몸이 아프다'는 이유로 사직의 의사표시를 하고, 원고가 후임자를 고용할 수 있도록 그 주 금요일인 2018. 3. 2.까지 근무하고 퇴직하였을 뿐, 원고는 참가인을 해고하지 않았다.

피고 및 참가인

이 사건 사업장의 도급제 근무자도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였기 때문에 근로기준법상 근로자에 해당한다. 이 사건 사업장은 상시 근로자의 수가 5인 이상이었기 때문에 근로기준법 제23조 제1항, 제27조 등이 적용된다. 나) 참가인은 원고에게 사직의 의사표시를 한 사실이 없다. 원고와 공동 사업주인 E이 2018. 3. 2. 17:00경 참가인에게 '새로운 작업자가 2018. 3. 5.부터 근무할 예정이니 자리를 비우라'고 말함으로써 참가인을 해고하였다. 원고는 해고의 사유와 시기를 서면으로 통지하지 않아 근로기준법 제27조를 위반하였기 때문에 부당해고이다.

관련 법령

판단

이 사건 사업장의 상시 근로자가 5명 이상인지 여부

관련 법리

인정사실

이 사건 사업장의 구두 제조공정은 ① 제품 기획 및 설계, ② 패턴 및 재단작업(구두의 패턴을 만들고 가죽 원단을 패턴에 따라 재단하는 작업), ③ 갑피작업(재단된 가죽을 구두의 형태로 접착 및 봉제하는 작업), ④ 저부작업(구두 틀에 갑피를 씌워 창을 붙이고 굽을 달고 구두 바닥을 까는 등 구두 제작을 완성하는 작업), ⑤ 검품 및 출고의 순으로 진행되고, 공정별로 분업하여 이루어졌다.

2018. 2.경 이 사건 사업장에는 공장장 F, 패턴작업자 참가인, 재단작업자 G, 갑피작업자 H, I, 저부작업자 J, K이 근무하고 있었다.

원고는 갑피작업자와 저부작업자에게 작업의뢰서를 통하여 특정한 구두 제작 업무를 하도록 작업지시를 하였고, 주문량에 따라 작업 수량 및 기한을 정해주었다. 갑피작업자와 저부작업자는 주어진 작업을 마치기 위해 필요시 지인 등 제3자의 도움을 받기도 하였다.

갑피작업자와 저부작업자는 칼, 망치 등의 개인장비를 사용하기도 하였으나, 이 사건 사업장에는 제화작업에 필요한 주요 시설이나 장비 등이 비치되어 있었고, 제작재료도 원고가 제공하였다.

갑피작업자와 저부작업자는 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않고, 작업량에 따라 책정된 보수를 매월 일정 시기에 지급받았다. 원고는 갑피작업자와 저부작업자에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고, 갑피작업자와 저부작업자는 4대 보험에 가입되어 있지 아니하였다.

갑피작업자와 저부작업자는 출근일과 출퇴근 시간이 정해져 있지는 않았으나, 비수기 등으로 작업할 양이 특별히 적지 않으면 비교적 일정한 시간에 꾸준하게 출퇴근을 하였다. 그들은 이 사건 사업장에 근무한 기간에는 이 사건 사업장의 작업만을 수행하였다.

구체적 판단

갑피작업자와 저부작업자가 이 사건 사업장에서 담당한 갑피작업과 저부작업은 원고의 구두제조공정에 필수적인 업무이다. 원고는 갑피작업자와 저부작업자에게 작업의뢰서를 통하여 특정 구두에 관한 작업지시를 하고, 작업량 및 기한을 정하는 등 갑피작업자와 저부작업자의 업무수행 과정에서 상당한 지휘 · 감독을 하였다.

원고가 갑피작업자와 저부작업자의 출결 및 출퇴근 시간 등을 따로 관리하지는 않았으나, 갑피작업자와 저부작업자는 배정받은 작업을 제때 마치기 위해 이 사건 사업장에 일정하게 출퇴근하는 편이었다.

갑피작업자와 저부작업자는 일부 개인 도구 외에는 원고가 이 사건 사업장에 구비한 재료와 장비 등을 이용하여 작업을 하였다. 작업에 필요한 재료, 장비 등이 이 사건 사업장에 있었기 때문에 갑피작업자와 저부작업자의 작업장소는 사실상 이 사건 사업장으로 정해져 있었다.

갑피작업자와 저부작업자가 제3자를 사용하여 작업하는 것이 금지되지는 않았으나, 실제 제3자에게 작업을 맡기는 것은 제때 배정받은 작업량을 마칠 수 없는 특별한 사정이 있을 경우 드물게 이루어진다.

갑피작업자와 저부작업자는 작업한 구두의 판매 여부, 가격, 수입 또는 손실의 발생 여부와는 무관하게 작업량에 따라 책정된 보수를 받았기 때문에 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 감수하였다고 볼 수 없다.

갑피작업자와 저부작업자는 매월 정기적으로 보수를 지급받았고 그 액수가 갑피작업자와 저부작업자가 제공한 근로의 질과 양에 따라 정해졌으므로, 그 보수는 근로에 대한 대가인 임금으로 봄이 상당하다. 갑피작업자와 저부작업자는 원고가 지급한 보수 외에 달리 이를 대체할 만한 생계수단을 가지고 있지 않았던 것으로 보인다.

갑피작업자와 저부작업자는 이 사건 사업장에 근무하는 기간에는 전속하여 이 사건 사업장의 작업만 하였을 뿐 동종 또는 유사업체의 작업을 하지 않았고, 통상 스스로 그만두기 전에는 이 사건 사업장에서 계속 근무하였다.

갑피작업자와 저부작업자에게 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않았고, 원고는 갑피작업자와 저부작업자에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였으며, 갑피작업자와 저부작업자가 4대 보험에 가입되어 있지 아니하였으나, 이는 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 여지가 큰 것이므로 이러한 점들을 들어 갑피작업자와 저부작업자의 근로자성을 쉽사리 부정할 수 없다.

원고가 참가인을 해고하였는지 여부

관련 법리

근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그중 해고란실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약 관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조).

법률요건분류설에 기초한 증명책임의 일반원칙에 따라 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 '근로계약 관계의 종료'에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다. 따라서 '정당한 해고'(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두3583 판결 등 참조)나 '근로관계의 자동소멸'은 물론, '근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직'(이하 '근로자의 사직')에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다. 한편 사용자가 근로계약 관계의 종료 사유로 '근로자의 사직'을 주장한 것에 대응하여 근로자가 해고되었다고 주장하면서 해고의 정당성을 다투는 것('해고의 정당성'이 인정되지 아니하면 근로계약 관계의 종료가 성립되지 않는다)은 사용자의 '근로자의 사직' 주장에 대해 이와 양립 불가능한 '해고에 관한 사실'을 주장하는 것이므로 사용자의 주장에 대한 적극적 부인(否認) 행위에 불과하다. 따라서 근로자는 '해고에 관한 사실'을 증명(본증)할 것까지는 없고, '근로자의 사직'에 관련된 여러 사정으로 '근로자의 사직'을 추단하는 것을 방해할 정도의 증명(반증)을 하면 충분하다.

인정사실

참가인은 2018. 2.경부터 허리 디스크 치료를 위하여 매주 2, 3회 근무시간에 병원에 다녔고, 2018. 2. 23.(금)에는 오전에 출근하였다가 병원에 가기 위해 바로 퇴근한 후 2018. 2. 26.(월)에 출근하였다. 참가인은 2018. 2. 27.(화) 출근하였다가 장모상으로 2018. 2. 28.(수) 및 2018. 3. 1.(목)에 출근하지 아니하였다. 이후 참가인은 2018. 3. 2.(금) 출근하여 이 사건 사업장의 근로자들과 저녁 회식을 한 후 2018. 3. 5.(월)부터는 이 사건 사업장에 출근하지 아니하였고, 새로운 패턴작업자가 같은 날부터 이 사건 사업장에 출근하였다.

원고와 참가인은 서울지방노동위원회의 2018. 6. 27.자 심문회의 및 중앙노동위원회의 2018. 11. 23.자 심문회의에 출석하여 아래 [표] 기재와 같이 진술하였다. [표]

이 사건 사업장에서 공장장으로 근무한 증인 F는 이 법정에서 「2018. 2. 26. 오전경 E로부터 '참가인이 E에게 이 사건 사업장을 그만둔다고 하였고, E이 참가인에게 새로운 사람을 채용할 때까지 좀 더 근무해달라고 요청하였다. 패턴작업자를 빨리 구해야 할 것 같다'는 말을 들었고, 같은 날 아는 패턴작업자에게 연락하여 이 사건 사업장에서 근무할 수 있는지 문의하였다. 그 당시에는 참가인의 퇴직일이 확정되어 있지 않았기 때문에 위 패턴작업자에게 언제부터 출근하라고 말하지는 않았다. 증인은 2018. 3. 2. 참가인으로부터 이 사건 사업장을 그만두기로 하였다는 말을 듣고 참가인이 확실히 사직하는 것으로 판단하여 같은 날 위 패턴작업자에게 2018. 3. 5.부터 이 사건 사업장으로 출근하라고 말하였다. 증인은 현재 이 사건 사업장에서 근무하고 있지 않고, 퇴직할 때 사직서를 제출하지 않았다」 고 증언하였다.

이 사건 사업장에서 저부작업자로 근무한 증인 J은 이 법정에서 「참가인은 이 사건 사업장에서 근무하는 동안 '그만둔다'는 말을 여러 번 하였다. 참가인이 2018. 3. 2. 이 사건 사업장의 근로자들에게 장모상에 부의금을 보내주어 고맙다고 하면서 회식을 하자고 하였다. 참가인은 회식 중 "이 사건 사업장을 그만두게 되었다"고하였고, 증인이 "아 그러면 송별회네"라고 하였더니 참가인이 "맞아, 맞아"라고 하였을 뿐 억울하게 해고되었다는 취지의 말은 하지 않았다. 증인은 현재 이 사건 사업장에서 근무하고 있지 않고, 퇴직할 때 사직서를 제출하지 않았다」고 증언하였다.

구체적 판단

이 사건 사업장의 공장장 F는 2018. 2. 26. 오전 E로부터 '참가인이 이 사건 사업장을 그만두겠다고 하니, 참가인을 대체할 패턴작업자를 구해야 한다'는 말을 듣고, 평소 알고 지내던 패턴작업자에게 연락하여 이 사건 사업장에 출근할 수 있는지를 확인하였다.

원고는 참가인이 사직 이유로 건강이 좋지 않음을 들었다고 주장하고 있는데, 실제 참가인은 2018. 2.경부터 허리 디스크 치료를 위하여 매주 2, 3회 근무시간에 병원에 다녔고, 원고가 참가인이 사직의 의사표시를 한 시점으로 특정한 2018. 2. 26. 직전인 2018. 2. 23.(금)에 참가인은 오전에 출근하였다가 바로 퇴근하여 병원에 가는 등 그 무렵 참가인의 건강상태는 상당히 좋지 않았다.

참가인은 2018. 3. 2. 17:00경 E로부터 해고의 통지를 받았다고 주장하나, ① 참가인이 그 직후인 같은 날 18:00경 참가인의 장모상에 조의를 표한 근로자들에 대한 답례로 주관한 저녁 식사 자리에서 "이 사건 사업장을 그만두게 되었다"고 말하였을 뿐 원고나 E이 참가인을 해고하였다거나, 부당한 해고를 당하였다는 등 이 사건 근로계약 종료의 부당함에 관하여 아무런 언급을 하지 않은 점, ② 오히려 그 자리에 참석한 J이 참가인으로부터 '그만두게 되었다'는 말을 듣고 모임의 성격에 대하여 '송별회'라고 하자 '맞다'고 하면서 원고와의 근로관계 종료를 순순히 받아들이는 태도를 보인 점, ③ 앞서 본 바와 같이 E은 2018. 2. 26. 오전부터 참가인을 대체할 패턴작업자를 구하기 위한 노력을 한 점 등에 비추어 믿기 어렵다.

이 사건 사업장은 규모가 영세하고, 원고가 종사하는 수제화 구두 제조업계는 근로자의 이직이 잦다는 특성이 있다. 이 사건 사업장의 공장장 F나 저부작업자 J도 참가인이 이 사건 사업장 근무를 중단한 이후 이 사건 사업장에서 자의로 퇴사하였으나 사직서를 작성하지 않았다. 이런 사정에 비추어 참가인의 사직서가 존재하지 않는 사정으로 참가인의 자발적 퇴사를 부인할 수는 없다.