서울행정법원 2020. 4. 23. 선고 2019구합5274 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법 제33조 제1항은 "노동위원회는 구제명령을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 2천만 원 이하의 이행강제금을 부과한다."라고 규정하고 있다. 이와 같은 이행강제금은 근로자를 신속하게 구제하고 노동위원회가 발령한 구제명령의 실효성을 보장하기 위하여 구제명령을 이행하지 않은 사용자로 하여금 구제명령을 이행하도록 하는 행정상의 간접강제수단으로서 일정한 금원을 납부하게 하는 침익적 행정행위에 해당하므로, 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 구제명령은 그 내용을 구체적으로 특정하는 것이 바람직하다.

그런데 이 사건 구제명령에 관하여 보면, 이 사건 구제명령 자체로 집행력이 발생하는 것은 아니고 그 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로, 그 내용의 특정 여부에 관하여 지나치게 엄격하게 해석할 필요가 없는 점, 사용자로서는 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 있는 것으로 보이는 점, 객관적으로 타당한 임금상당액의 구체적인 액수는 최종적으로는 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통하여서만 확정이 가능할 것인데, 사용자로서는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의해 임금액을 특정하거나 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 산정한 금액을 임의로 지급하거나 법원에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임을 면할 수 있을 것으로 보이는 점, 노동위원회가 원직복직 외에 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하고 이를 불이행하는 경우 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정한 취지는 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속·간이하게 해결하기 위한 것이라는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 구제명령에서 지급의무의 대상이 되는 임금상당액의 액수를 구체적으로 특정하지 않고 '해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액'으로 정하였다고 하더라도 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 위법·무효라고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두12682 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 구제명령 및 이 사건 처분서에서 원고가 B, C에게 지급하여야 할 임금 상당액의 구체적인 액수를 특정하지 않고, 이 사건 구제명령으로 '해고기간에 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상 당액을 지급할 것'을 명하고 이 사건 처분서에서 이행강제금 부과사유로 '이 사건 구제명령 일부(임금 상당액) 불이행'만을 기재하였다고 하더라도, 원고로서는 평균임금 또는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의해 산정한 해고기간 동안의 임금상당액을 지급할 수 있었으므로, 이 사건 처분사유가 명확하지 않아 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조).

해고가 무효인 경우 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고, 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조), 따라서 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 말하는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 국한되는 것은 아니다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, B은 이 사건 해고일 이전 3개월이 시작되는 2019. 2. 4.부터 같은 달 28.까지 25일간 근무하고 임금으로 450,506원을 지급받았고, 2019. 3. 1.부터 같은 달 31.까지 31일간 근무하고 임금으로 211,430원을 지급받았으며, 2019. 4. 1.부터 2019. 5. 3.까지(33일)는 임금을 지급받지 못한 사실, C은 2019. 2. 4.부터 같은 달 28.까지 25일간 근무하고 임금으로 1,258,957원을 지급받았고, 2019. 3. 1.부터 같은 달 31.까지 31일간 근무하고 임금으로 418,280원을 지급받았으며, 2019. 4. 1.부터 2019. 5. 3.까지(33일)는 임금을 지급받지 못한 사실이 인정된다(원고는 미수금, 가불금, 조합비, 복지비, 과태료 등도 급여에서 공제하고 지급하였으나, 이는 원고가 제공한 근로의 대가인 임금과 관련성이 인정되지 않으므로, 이를 임금에서 공제하지 않는다).

근로기준법 제2조 제1항 제6호는 '평균임금'이란 "이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로, B의 일 평균임금은 7,437원[= 661,936원(450,506원 + 211,430원) / 89일(25일 + 31일 + 33일, 원 미만 버림]이고, C의 일 평균임금은 18,845원[= 1,677,237원(1,258,957원 + 418,280원) / 89일(25일 + 31일 + 33일, 원 미만 버림]이다.

다만, B의 일 통상임금은 19,895원[시간당 통상임금 4,973.92원{기본급 시급 3,456.22원 + 근속수당 시급 1,517.7원(184,431원 / 121.52시간)} × 4시간(일 소정근로시간), 원 미만 버림]으로 일 평균임금보다 훨씬 많은데, 근로기준법 제2조 제2항은 "근로자의 평균임금이 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다."고 정하고 있으므로, 일 통상임금 19,895원을 B의 일 평균임금으로 본다. B, C이 해고기간인 120일 동안 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금상당액을 평균임금을 기초로 산정하면, B은 2,387,400원(= 19,895원 × 120일), C은 2,261,400원(= 18,845원 × 120일)이다.

한편, 원고는 최근 2년간의 최저임금에 기초하여 산정한 금액을 위 근로자들에게 지급하였으므로 이 사건 구제명령에 따른 임금상당액의 지급의무를 다하였다는 취지로 주장하나, 위 근로자들에 대한 임금을 최저임금으로 계산할 아무런 법적 근거가 없고 원고와 위 근로자들과 사이에 그러한 합의가 있지도 않았으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 이 사건 구제명령에 따라 위와 같이 평균임금을 기초로 산정한 해고기간 동안의 임금상당액을 위 근로자들에게 용이하게 지급할 수 있었음에도 이에 훨씬 미치지 못하는 금액을 지급한 사실은 앞에서 보았고, 달리 원고와 위 근로자들 사이에 다른 내용의 합의가 이루어졌다는 등의 사정도 찾아볼 수 없으므로, 원고는 이행기간 내에 임금상당액의 지급의무를 다하지 못하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면, 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순욱(재판장) 김재경 김언지