서울행정법원 2020. 6. 25. 선고 2019구합83564 판결

원고는 B초등학교(서울 성북구 C)를 경영하는 사립학교법인이다.

피고는 2019. 9. 11. 원고에 대하여 별지 목록 기재와 같이 기관경고를 하였다(이하 별지 목록 제1항 기재 기관경고를 '제1 기관경고'라 하고, 별지 목록 제2항 기재 기관경고를 가리켜 '제2 기관경고'라 한다)(갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 3호증).

[인정 근거] 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 3호증, 갑 제4, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

학교법인의 정관변경은 자기완결적 공법행위이다. 피고가 이를 반려하였다고 하더라도 아무런 영향이 없으므로, 이 사건 반려처분은 행정소송법상 처분에 해당하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 부분은 대상적격이 흠결된 소로서 부적법하므로 각하되어야 한다.

갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 반려처분의 처분서에 기재된 내용이 다음 표 기재 취지와 같다는 사실이 인정된다.

항고소송의 대상인 '처분'이란 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 등 참조).

사립학교법 제45조에 따르면, 학교법인은 정관을 변경한 경우 이를 교육부장관에 보고하여야 하고(제2항), 보고를 받은 교육부장관은 변경 사항이 법령에 위반될 경우 해당 학교법인에 시정 또는 변경을 명할 수 있는데(제3항), 시정 또는 변경 명령을 받은 학교법인은 지체 없이 시정 또는 변경을 마치고 이를 보고하여야 한다(제4항).

이러한 '정관변경 보고의 접수' 및 '그에 관한 시정 또는 변경 명령' 권한은 사립학교법 제71조, 같은 법 시행령 제28조 제4호, 제4호의2에 따라 시ㆍ도 교육감에 위임되었다(이하 이해의 편의를 위해, 사립학교법 제45조를 인용할 때 '교육부장관'을 '시ㆍ도 교육감'으로 지칭한다).

원고는 ① 2019. 6. 7. 이사회 결의를 거쳐 사립학교법 제45조 제1항에 따라 정관을 변경하였고, ② 2019. 7. 29. 같은 조 제2항에 따라 피고에게 이를 보고하였다. 이에 피고는 원고에게 '정관을 변경하지 말고 현행 정관을 기존대로 유지하라'는 취지의 이 사건 반려처분을 하였다.

앞서 본 사실관계를 사립학교법 제45조에 비추어 살피건대, 피고는 원고에 대하여 사립학교법 제45조 제3항에 따른 '시정 또는 변경'을 명하였다고 봄이 상당하고, 이로 인해 원고는 사립학교법 제45조 제4항에 따라 피고가 명한 시정 또는 변경을 마친 뒤 이를 피고에게 보고할 의무를 부담하게 된다.

그렇다면 이 사건 반려처분은 원고에게 법률상 의무를 지운다고 할 것이므로, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 행정처분에 해당한다.

피고의 본안전항변은 받아들일 수 없다.

그런데 이 사건 반려처분은 애초부터 '이 사건 정관변경이 법령에 위반된 것은 아니지만 그 내용이 바람직하지 아니하다'는 이유에서 이루어졌다. 나아가 이 사건 정관변경이 법률에 위반되었다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 반려처분은 사립학교법 제45조 제3항에 터잡아 이루어진 처분임에도 위 조항에서 정한 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 것이다.

살피건대, '학교법인의 정관변경 보고 제출서류에 관한 고시'에서 학교법인의 정관변경 보고 시 '정관변경사유 및 신ㆍ구대비표'를 제출하도록 정하고 있기는 하다.

그러나 위 고시의 위임 근거인 사립학교법 제45조 제2항은 '학교법인이 제1항에 따라 정관을 변경한 경우에는 교육부장관이 정하여 고시하는 서류를 갖추어 14일 이내에 교육부장관에게 보고하여야 한다'고 정하고 있을 뿐인바, 이를 근거로 피고에게 '정관변경의 내용 중 바람직하지 아니한 내용이 포함되었다'는 이유로 정관변경을 반려할 수 있는 권한이 있다고 보기는 어렵다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 반려처분은 원고가 주장하는 절차상 하자 등 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

제1, 2 기관경고는 공공감사에 관한 법률(이하 '공공감사법'이라 한다) 제37조, 중앙행정기관 및 지방자치단체 자체감사기준 제25조 제2항에 따른 주의조치를 한 것일 뿐, 행정소송법상 처분에 해당하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 소 중 제1, 2 기관경고의 취소를 구하는 부분은 대상적격이 흠결된 소로서 부적법하므로 각하되어야 한다.

갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 제1, 2 기관경고의 처분서에 기재된 내용이 다음 표 기재 취지와 같다는 사실이 인정된다(다음 표 중 첫 번째 셀은 처분서 본문이고, 두 번째 셀은 제1 기관경고에 관한 붙임문서이며, 세 번째 셀은 제2 기관경고에 관한 붙임문서이다).

제1 기관경고의 처분서에는 '앞으로 … 중단하고, 이를 반복하지 않도록 유의하시기 바랍니다'라는 내용이 포함되었다. 이 문구만 보면, 당장 제1 기관경고만으로 원고에게 어떤 불이익이 생기는 것은 아니라고 보인다.

그러나 그와 동시에 '금회에 한하여 "기관경고"하되, 차후 동일한 행태가 반복될 경우 책임 있는 임원들에 대하여 "임원취임승인취소"를 요구할 예정'이라는 문구도 포함되어 있다. 이는 피고가 원고에 대하여 '제1 기관경고에서 문제된 행위를 반복하지 말라'는 명령을 함과 동시에, 차후 원고에게 가해질 수 있는 불이익을 예고한 것으로 볼 수 있다. 나아가 위와 같은 문구는 '제1 기관경고의 존재가 차후 임원취임승인취소 등 불이익 처분에 불리한 영향을 미칠 것'이라는 점을 전제한 것이기도 하다.

여기에 원고가 제1 기관경고를 하면서 '해당 기관경고가 공공감사법에 기초한 처분임'을 밝히고 쟁송방법으로서 행정심판을 안내하기까지 하였던 점을 모두 더하여 보면, 제1 기관경고는 피고가 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행한 공권력 행사라 할 것이므로, 행정소송법상 행정처분에 해당한다.

피고의 본안전항변은 받아들일 수 없다.

갑 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 이사회에서 2017. 12. 5. 제140회 이사회를 개최하였고, 2018. 5. 17. 제146회 이사회를 개최하였으며, 위 각 이사회에서 다음 표 기재와 같이 심의ㆍ의결한 사실이 인정된다.

갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 추가 안건이 기재된 2019. 1. 19.자 이사회 회의록에 다음 글상자 기재와 같은 내용이 포함된 사실이 인정된다.

그러나 이사회는 사립학교법 제16조 제1항 제6호가 정한 바에 따라 '학교법인이 설치한 사립학교의 경영에 관한 중요사항'에 관하여 심의ㆍ의결권을 갖고 있고, 앞서 본 의결들은 사립학교의 추상적인 교육방안 및 교육환경 조성 방안에 관한 것으로 보일 뿐이다. 더구나 안건 중에는 거액의 예산이 필요한 사업이 여럿 포함되어 있는바, 이들은 사립학교법 제16조 제1항 제1호에서 정한 심의ㆍ의결사항인 '학교법인의 예산 및 재산 관리'에 관한 안건에 해당한다고 보이기도 한다.

결국 제출된 증거들만으로는 위 안건들에 대한 심의ㆍ의결이 학교의 장이 가지고 있는 학사행정 관련 권한을 부당하게 침해한 것이라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고에게 기관경고로써 다스려야 할 정도의 잘못이 있다고 보기 어렵다.

제1 기관경고의 전제 사실 중 하나는 '제151회 이사회에서 추가 안건이 심의ㆍ의결된 바 없는데, 이후 이사회 회의록이 사후 조작되어 추가 안건이 심의ㆍ의결된 것처럼 허위내용이 포함되었다'는 것이다.

그러나 갑 제9 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 추가 안건이 기재된 '제151회 이사회 회의록'에 이사장 D, 이사 F, G, H, E, 감사 Q 총 6명이 자서한 사실, ② 위 6명과 직원 O, I는 사실확인서를 제출하였는데 그 내용을 종합하여 보면 '제151회 이사회에서 추가 안건이 모두 심의ㆍ의결되었다', '직원 O은 이사회 간사 역할을 맡아 수행하게 되었는데, 임시로 맡은 업무라 업무가 미숙한 탓에 회의록에 추가 안건 기재를 누락한 상태에서 참석자들로부터 자서를 받았다', '이후 내용 누락이 확인되어 회의록에 추가 안건 내용을 보강한 뒤 참석자들로부터 다시 자서를 받았다'는 취지인 사실이 인정된다.

이에 대하여 피고는 '8건의 안건 중 5건을 누락하였다는 것이 경험칙에 부합하지 아니한다', '추가 안건은 학내 반대여론이 많았던 내용들이었다'는 등의 주장을 하고 있으나, 그러한 사정으로 '제151회 이사회에서 추가 안건이 심의ㆍ의결된 바 없었다'는 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 제151회 이사회에서 추가 안건이 심의ㆍ의결되지 아니하였다는 사실을 입증할 만한 증거는 없다.

그럼에도 피고는 제151회 이사회에서 추가 안건이 심의ㆍ의결된 바 없다는 전제에서 제1 기관경고 처분을 하였는바, 이 역시 잘못이라고 할 것이다.

제1 기관경고에는 '원고 이사회의 의결로 인해 학교의 장이 가진 권한이 침해되었다고 판단한 잘못' 및 '제151회 이사회 회의록이 사후에 허위사실로 조작되었다는 사실오인의 잘못'이 있다고 할 것이어서 위법한 처분에 해당한다.

그렇다면 제1 기관경고는 원고가 주장하는 절차상 하자 등 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

피고는 제2 기관경고를 하면서 원고에게 'I, J과의 근로계약을 즉시 해지하라'는 명령을 하였다. 즉, I, J에 대한 즉시 해고를 명한 것이다.

이러한 명령은 I, J의 채용 절차에 하자가 있어 그 근로계약이 당연무효라는 전제에서 이루어진 것이다. 그러나 그와 같은 사정만으로 근로계약이 당연무효라 할 수는 없다. 나아가 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고할 수 없고(근로기준법 제23조 제1항), 해고사유가 인정되더라도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정되는데(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다5170 판결 등 참조), 제출된 증거들만으로는 I, J에게 그와 같은 사유가 있다고 단정하기 어렵다.

사정이 이러함에도 원고가 피고의 명에 따라 I, J을 해고한다면, 이는 부당해고에 해당하게 되고, 그에 따른 불이익은 원고의 몫이 될 수밖에 없다.

결국 피고는 I, J을 적법하게 즉시 해고할 수 있다는 충분한 근거를 확보하지 못한 상태에서 제2 기관경고를 함으로써 원고에게 부당해고를 요구한 결과가 되고 말았다.

그렇다면 제2 기관경고는 원고가 주장하는 절차상 하자 등 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

이 사건 제1, 2 기관경고는 원고가 주장하는 절차상 하자 등 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장낙원(재판장) 박중휘 박종원