서울행정법원 2021. 2. 4. 선고 2019구합87634 판결

원고는 2014. 4. 1.부터 서울 강남구 D에 위치한 ‘E스포츠센터’(이하 ‘이 사건 센터’)에서 상시 약 15명의 근로자를 고용하여 체력단련시설운영업을 영위하고 있다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 2016. 8. 1. 이 사건 센터 본부장으로 입사하여 홍보 및 영업 등의 업무를 수행하였다.

참가인은 2019. 3. 11. 서울지방노동위원회에 “원고가 2019. 1. 23. 참가인에게 내일부터 나오지 말라고 통보하여 참가인을 해고하였다(이하 ‘이 사건 통보’)”고 주장하면서 부당해고 구제를 신청하였다.

서울지방노동위원회는 2019. 7. 9. ‘이 사건 통보에 따른 원고와 참가인 사이의 근로관계 종료는 해고에 해당하고 절차상 하자가 있어 위법하다’는 이유로 부당해고를 인정하고 참가인의 구제신청을 받아들이는 판정을 하였다.

이에 원고가 불복하여 2019. 8. 12. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2019. 10. 22. 위 초심 지방노동위원회 판정과 같은 취지로 원고의 재심판정을 기각하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’).

원고의 주장 요지

참가인은 원고로부터 두터운 신뢰를 받아 이 사건 센터의 업무를 포괄적으로 위임받은 것을 기화로 2018. 12.경까지 운영자금 중 약 9억 원 이상을 횡령하였다. 원고는 2018. 12.말경 참가인이 원고를 속이고 위와 같이 자금을 횡령한 사실을 적발하였고 참가인은 2018. 12. 29. 그중 “6억 원을 개인자금으로 활용하여 횡령하게 되었음을 인정한다. 현재 횡령금 반환을 위해 대출을 받고자 노력 중에 있다. 성실히 경찰조사에 임하겠다”는 자술서를 작성하였다(이하 문제되는 횡령사실을 통틀어 “이 사건 징계사유”라 한다).

이 사건 징계사유는 형사상 범죄이자 명백한 해고사유로서 더 이상 근로관계를 유지할 수 없음이 명백했다. 이에 원고와 참가인은 2018. 12.말 본부장으로서의 업무는 종료하기로 하였고, 다만 2019. 1.경까지 참가인이 이 사건 센터에 출입하면서 그 무렵까지만 고용관계를 유지하되 그 기간 동안 업무 인수인계, 횡령금 반환 대책 등을 마련하기로 한 것이고, 참가인이 담보대출을 받아 운영자금을 일부라도 정상화하기로 합의하였다. 그러나 참가인은 2019. 1. 22. 모친 명의 빌라를 담보로 1억 5,000만 원의 대출승인을 받았는데도 2019. 1. 23. 수차례에 걸쳐 약정한 담보대출금 납입을 이행하지 못하겠다고 통지하였고, 이에 그 이후로는 합의하여 출근하지 않기로 한 것이다. 이 사건 징계사유로 초래된 피해를 조금이라도 회복하기 위해서는 담보대출을 받는 것이 필요하였는데, 참가인은 그마저도 이행하지 못하자 책임을 느껴 더 이상 출근하지 않고 고용관계를 종결짓기로 한 것이고, 이에 참가인도 ‘짐이나 챙겨서 갖고 올게’라고 말을 하고 짐을 챙겨갔을 뿐이다.

이처럼 원고와 참가인 사이의 근로관계는 참가인이 스스로 그만두어 종료되었을 뿐 원고가 일방적으로 해고하였다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제의 이 사건 재심판정은 위법하다.

관련 규정 등

인정사실

원고는 2014. 4. 이 사건 센터를 설립하였고 2017. 2.무렵까지 F과 금전거래를 하였으며, 2017. 1. 23. F과 이 사건 센터의 운영과 관련하여 아래와 같은 ‘동업계약서’를 작성하였다.

참가인은 원고와 F의 지인인데 2016. 8.경 2016. 8.경 F의 소개로 이 사건 센터에서 근무하게 되었다. 참가인은 근로계약서를 작성하지 않은 채 근무를 시작하였고 이 사건 센터 2층 사무실에서 ‘본부장’ 직함으로 이 사건 센터 홍보, 영업, 자금관리, 직원관리 등 센터 운영을 총괄하였다. 참가인은 2016. 8.경부터는 월 300만 원 정도, 2017. 8. 경부터는 월 600만 원 정도를 지급받았고, 고용보험 등 신고는 이루어지지 않았다.

참가인은 2018. 3. 26.부터 2018. 11.경까지 F과 카카오톡으로 이 사건 센터의 현금매출 등과 관련하여 ‘맛난 것 입금 다 되었나요?’, ‘오늘 맛난 거는 소식 있나’, ‘지금 5천 빼면 형 것까지 빠졌기 때문에 센터 못 살려요’, ‘현금 만들어서 가지고 있어’, ‘맛난 거 두 개 들어갑니다’, ‘공사대금으로 천만원, G 형수님 165만 원 2월 급여 전부다 나갑니다’ 등 대화를 나누었다.

한편 원고는 2017. 4. 4. H과 사이에, H이 이 사건 센터와 관련하여 합계 16억 원을 투자하는 내용의 ‘투자동업계약’을 체결하였다. H은 2018년 하반기 무렵, “원고가 F과 사이에 작성한 동업계약서에 의하면, F이 이 사건 센터 수익 중 99%를 가져가도록 되어 있는데도, 원고는 이 사건 센터 수익이 많이 발생한다고 거짓말을 하여 투자금 명목으로 14억 원을 편취하였다. 또한 원고가 이 사건 센터의 자금을 사적으로 유용하여 횡령하였다”는 취지로, 원고를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 업무상횡령의 피의사실로 고소하였다. 원고는 위 피의사실과 관련하여 2018. 10. 29. 수사기관에 출석하여 조사를 받았고, 한편 수사과정에서 F과의 동업계약과 관련하여서는 ‘F과 금전거래가 있었는데 F의 부탁으로 동업계약서만 작성했다. F에게는 단순 채무만 있다’고 다투었다.

원고와 참가인은 2018. 12. 18. 카카오톡으로 ‘(참가인이) 돈을 구해봐야 한다. 지금은 현금화가 힘들다’, ‘더 이상 나올 곳이 없다’ 등의 대화를 나누었다.

참가인은 2018. 12. 25. 원고와 참가인 모친의 집을 담보로 대출금을 마련하는 것과 관련하여 대화하였다. 참가인은 2018. 12. 29. 아래와 같은 자술서에 날인하였고(이하 ‘이 사건 진술서’), 2018. 12. 31. 이 사건 센터에 1억 원을 송금하였다.

원고와 참가인은 2019. 1. 14. 자금 마련과 관련하여 통화하였고, ‘참가인 모친 관련 대출이 승인되지 않았다. 다른 곳에 시도하고 있다.’, ‘통장에 참가인이 돈 집어넣은 것 좀 보여주면서 (H과) 얘기하려고 그랬는데.. (H이) 안 만나줄 거야. 이미 횡령 사실을 다 까였기 때문에 안 만나줄 거야. 변호사랑 같이 왔더라고’, ‘합의해야 되는데, 안 그러면 너나 나나 다 들어간다’, ‘나랑 끝까지 싸우겠다면 내가 너네들을 제물로 던지는 수밖에 없어, 지금’ 등의 대화를 나누었다.

원고는 2019. 1. 18. 참가인과 통화하였고, 참가인이 ‘나 지금 센터. 수업하고 있어’라고 말하자 ‘어. 수업해. 나 12시 좀 넘어서 갈 거니까’라고 답변하였다.

원고와 참가인은, 참가인이 2019. 1.까지 약 1억 5,000만 원을 대출받아 이 사건 센터에 입금하기로 계획하였다. 그러나 참가인은 2019. 1. 23. 원고와 통화하면서 모친의 빌라를 담보로 대출을 받는 계획을 이행할 수 없겠다는 취지로 말하였고, 이에 원고는 ‘그러면 회사에 나오지 마’라고 발언하였다. 참가인은 ‘짐이나 챙겨 나올게’라고 답변하였고, 그날 저녁 다시 원고의 다른 사업장인 ‘I사우나’에서 만나서 대출 관련 대화를 나누었다.

참가인은 이틀 뒤인 2019. 1. 25. 이 사건 센터에 갔으며, 기계실에 나와 있는 자신의 짐을 보았다. 참가인은 월요일인 2019. 1. 28. 다시 이 사건 센터를 방문하였으나 지하주차장의 변경된 비밀번호를 안내받지 못하였고, 다른 직원으로부터 들어가지 말고 기계실 주변에 나와 있는 짐을 차에 실으라는 취지의 안내를 받았다.

원고는 2019. 1. 31. “참가인이 2016. 8.경부터 2018. 9. 30. 근무기간 중 이 사건 센터 매출 일부 13억 원 가량을 직접 관리하면서 그중 7억 9,000만 원을 개인 용도로 사용하여 횡령하였다”고 주장하며 참가인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 고소하였다. 참가인은 그 이후 “원고가 2017. 12. 중순경 참가인에게 코인거래를 하고 있는데 수익률이 좋으니 돈을 가져오면 매달 이자를 지급하고 한달 전에만 얘기하면 원금을 반환해 주겠다고 거짓말을 하여, 2018. 8. 10.까지 합계 3억 1,000만 원을 송금받았고, 2018. 12. 20.에도 4천 만 원을 지급받았다”는 사기의 피의사실로 원고를 고소하였다. 위 각 고소사건은 현재 수사기관에서 수사 진행 중이다.

판단

관련 법리

근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약 관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95974 판결 등 참조). 법률요건분류설에 기초한 증명책임의 일반원칙에 따라 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 ‘근로계약 관계의 종료’에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다. 따라서 ‘정당한 해고’(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두3583 판결 등 참조)나 ‘근로관계의 자동소멸’은 물론, ‘근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직’(이하 ‘근로자의 사직’)에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다. 근로자가 해고되었다고 주장하면서 해고 사실 및 그 정당성을 다투는 것(‘정당한 해고’가 인정되지 않으면 근로계약 관계의 종료가 성립되지 않는다.)에 대응하여 사용자가 근로계약 관계의 종료 사유로 ‘근로자의 사직’을 주장하는 경우, ‘해고에 관한 사실’과 ‘근로자의 사직’은 양립 불가능한 사실이다. 따라서 근로계약 관계가 종료된 경우, 그 관계가 정당하게 종료되었다는 요건으로서의 ‘근로자의 사직’은 사용자에게 증명책임이 있고, 근로자는 여러 사정(해고에 관한 사실을 포함한다)으로 근로자의 사직을 추단하는 것을 방해할 정도의 증명(반증)을 하면 충분하다.

참가인이 사직하였는지 여부

2018. 12. 29. 이 사건 진술서는 이 사건 징계사유와 관련하여 횡령을 인정하고 반환계획을 설명하는 내용 등이 기재되어 있을 뿐, 근로관계와 관련한 아무런 기재가 없다. 이 사건 진술서의 내용이나 원고의 주장만으로는 이 사건 진술서 작성 당시 참가인에게 사직을 권고하는 의사표시가 있었다거나, 이에 참가인이 동의하고 사직의 의사를 표시하였다고 인정하기에 부족하다. 사직이란 근로자의 의사나 동의에 의하여 근로계약을 종료하고자 하는 사유이므로, 사직의 의사는 자신의 비위행위를 인정하는 취지의 진술서를 작성하는 의사와 반드시 일치하는 것은 아니다. 근로자의 비위행위를 원인으로 근로계약을 종료하는 징계해고가 근로기준법 소정의 제한을 받는 경우, 해고의 정당성에 대한 판단을 거쳐 효력의 존부가 인정된다는 점을 고려하면, 가사 이 사건 징계사유와 관련하여 참가인이 문제되는 일부 금액의 ‘횡령’을 인정하고 담보 대출을 받아 반환에 노력하겠다는 내용의 진술서를 작성한 사실이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 해당 의사가 ‘스스로 근로관계를 종료하겠다는 의사’와 동일하다고 보기 부족하다.

이 사건 진술서의 작성에 앞서 H이 원고를 고소하여 원고가 2018. 10. 29. 피의자로서 조사를 받았고 2018. 12. 18. 원고와 참가인이 자금이 필요한 상황에 대해 대화를 나누는 등 원고, F, H 사이에 이 사건 센터 투자금이나 운영 현황 등을 두고 다툼이 진행되던 상황이었다. 원고와 참가인은 이 사건 진술서가 작성된 이후인 2019. 1. 14.에도 H의 고소와 관련하여 참가인이 담보 대출 등을 통해 자금을 마련할 필요가 있다는 대화를 나누었다. 이처럼 이 사건 센터의 자금 사용 현황 등을 두고 분쟁이 발생하여 고소가 이루어지고 그에 따라 수사기관이 수사 진행 중이었으며, 참가인이 이 사건 센터의 자금을 마련하는 듯한 상황을 제3자(H)에게 보여야 한다는 취지로 대화가 오가기도 했던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 징계사유가 참가인의 근로관계 종료와 필연적으로 관련된 상태였다고 보기 어렵고, 이 사건 진술서에 이 사건 징계사유를 인정하는 취지의 기재가 있다고 하여 사직에 대해 원고와 참가인이 당연히 합의하였다고 인정하기 부족하며 달리 증거가 없다.

가사 이 사건 진술서의 기재와 같이 참가인의 횡령 의혹이 문제되고, 이 사건 징계사유가 인정된다고 하더라도, 그러한 비위행위가 이 사건 센터의 취업규칙 제40조 제20호에서 정한 징계사유가 되거나 해고의 정당한 사유에 해당하는지는 별론으로 하고, 그 사정만으로 참가인이 스스로 근로계약을 종료하겠다는 의사를 표시할 의무가 있는 것은 아니다. 근로기준법 제23조는 사용자가 근로자의 행위를 ‘징계사유’로 들어해고를 하는 경우 근로자의 지위 보장을 위해 정당한 사유를 요구하고 있고, 절차적 지위를 보장하고자 징계에 관한 절차를 준수하는 것을 ‘정당한 사유’에 포섭하여 해석하고 있다. 따라서 이 사건 징계사유가 문제되고 참가인이 대출금을 마련하여 원고에게 송금하기로 하였다고 해서, 그와 연관되어 고용관계가 결정되기로 했다는 점이 증명되지 않은 이상, 대출금을 마련하지 못했다는 이유로 사직의 의사를 표시할 의무가 인정되는 것은 아니다. 참가인이 2019. 1. 23. 대출을 받지 못하겠다는 취지로 통보하였다고 하더라도, 그 발언이 사직의 의사를 증명한다고 보기 부족하고, 그러한 상황에서 사직을 전제로 후속 절차를 강요하는 것은 실질적으로 참가인의 의사에 반하여 근로관계의 종료를 강요하는 것이다.

원고, 참가인, F, H 사이에서 진행 중인 분쟁 현황, 원고와 참가인 사이의 관계 등에 비추어 2019. 1. 23. 기준으로도 원고와 참가인 사이에 얽힌 문제가 남아 있던 것으로 보이고, 제반 협의 없이 고용관계만을 단절하거나 고용관계만을 종료하기로 하면서 아무런 기재도 남기지 않는다는 것은 다소 이례적이다(한편, 원고는 참가인이 근로기준법상 근로자의 지위에 있다는 점은 다투지 않은 채 이를 전제로 하는 고용관계 합의해지만을 주장하고 있다). 원고는 2019. 1. 18. 참가인과 통화하며 참가인이 이 사건 센터에서 수업을 하는 중이라고 답변하자 이를 수긍하는 듯이 응답한 바도 있다. 이러한 사정들은 참가인의 사직의 의사를 추단하는 데에 방해가 되는 사정이다.

원고가 2019. 1. 23. 이 사건 통보를 하자, 참가인은 ‘짐이나 챙겨 나오겠다’는 취지로 답변한 사정은 인정된다. 그러나 참가인은 대출금을 송금하기로 약속한 것에 책임감을 느껴 미안한 마음에 그와 같이 진술하였고, 이후 이 사건 센터를 방문하였는데도 이 사건 센터 소속 직원들로부터 출입을 제지당하였다고 주장하고 있고, 앞서 본 증명책임의 원리에 비추어 ‘근로자의 사직’이 입증되지 않음에 따른 불이익은 원고가 부담한다고 볼 수밖에 없다.

이 사건 통보의 부당해고 인정 여부

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 참조).

이 사건 통보 과정에서 원고가 아무런 절차를 거치지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 통보가 해고사유를 적시하고 있지 않음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 통보는 절차적 위법이 있고 해고사유를 서면으로 통지할 것을 규정한 근로기준법 제27조를 위반하였으므로 정당한 사유의 존부를 떠나 효력이 없다.

소결론