서울행정법원 2023. 9. 14. 선고 2022구합64013 판결

원고는 1991. 5. 15. 설립되어 상시 10명의 근로자를 사용하여 종합건설업 등을 영위하는 회사이다.

참가인은 '원고에 사내변호사로 입사하여 근무하던 중 2021. 6. 11. 해고(이하 '이 사건 해고'라고 한다)를 당하였으며, 이 사건 해고는 부당해고에 해당한다'고 주장하며 2021. 9. 10. 서울지방노동위원회에 구제를 신청하였는데, 서울지방노동위원회는 2021. 11. 19. 참가인이 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 이 사건 해고가 서면에 의하지 아니하여 위법하다는 취지로 원고의 구제신청을 인용하는 판정(D, 이하 '이 사건 초심판정'이라 한다)을 하였다.

원고는 2021. 12. 3. 중앙노동위원회에 이 사건 초심판정에 대하여 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 위 초심판정과 같은 취지로 원고의 재심신청을 기각하였다(C, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고 주장의 요지

관련 법령

인정사실

주식회사 E(이하 'E'이라고만 한다)은 원고 회사를 포함하여 주식회사 F, 주식회사 G, H 주식회사 등을 계열사로 두고 있으며, I이 회장의 직함을 사용하며 원고를 포함한 E 계열사들의 실질적 경영을 총괄하고 있다.

E은 그 이전까지는 근로계약서를 작성하며(갑 제2호증 참조) 사내변호사를 채용하여 법무업무를 처리하였던 것과는 달리, 2019. 2. 22. 변호사 J와 '자문 및 송무계약'이라는 표제로 계약을 체결하고, J로 하여금 E 계열사들의 법무업무를 수행하도록 하였다. 위 계약에 따르면 ① J가 E 계열사들의 등기업무 및 송무업무를 처리하고(인지대 등 제반비용은 E이 부담), ② 그 보수로 매월 880만 원과 등기 사건 1건 당 22만 원을 J에게 지급하고, ③ J는 E 법무실장 직함을 사용하며, ④ 송무 및 신청 사건은 E의 승낙 없이 제3자로부터 수임하는 것을 금지하였다.

E과 J 사이의 위 계약이 2021. 2. 28. 만료되자, I은 J의 후임으로 E 계열사들의 법무 업무를 수행할 변호사를 물색하였다. 그 과정에서 법무법인 K의 구성원 변호사로 활동하던 참가인은 I과 면접을 본 뒤, 2021. 4. 19.부터 원고에 출근하였다.

원고의 총무업무를 담당하는 과장 L은 2021. 4. 21. 참가인에게 다음과 같이 입사구비서류 등을 첨부한 이메일을 전송하였다.

2021. 4월자 조직도(을가 제1호증)에는 원고를 포함한 E 계열사들의 각 부서별 직원현황이 명시되어 있는데, 위 조직도에 참가인은 원고의 '법무팀장'으로 기재되어 있으며, 원고가 참가인에게 제작해 준 명함(을가 제2호증)에는 참가인의 소속과 직책으로 '법무실/실장'으로 기재되어 있고, 원고는 참가인에게 원고 명의의 구내식당 식권(을나 제1호증)을 지급하기도 하였다.

참가인은 2021. 4. 19.부터 원고 사무실이 위치한 서울 강남구 M건물, 19층에 출근하였고, 참가인에 대하여 원고 사무실 출입을 위한 안면인식 등 보안등록이 이루어졌으며, 2021. 4. 20.부터 참가인의 출근내역, 출근시간, 연차사용 내역이 각 기재된 출근기록부가 다음과 같이 작성되었다(을가 제4호증).

참가인은 원고 사무실에 출근하면서 E 계열사들의 관련 송무업무, 등기업무 등법무업무를 처리하였는데, 다만 송무업무와 관련하여는 기존 원고가 근무하고 있던 법무법인 K 명의로 소송을 수행하였다.

관련 법리

근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제4호 참조), 근로계약은 낙성 · 불요식의 계약으로서 그 성립에 특별한 형식을 요하지 아니한다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다47790 판결 등 참조).

계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있다면 계약이 성립하였다고 볼 수 있다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다242867 판결 등 참조).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조).

참가인이 근로기준법상의 근로자인지 여부에 관한 판단

참가인은 2021. 4. 19.부터 2021. 6. 11.까지 약 2달에 걸쳐 매일 원고 사무실에 출근하여, 송무업무를 포함한 E 계열사들의 법무업무를 수행하였는바, 이는 원고와 참가인 사이에 최소한 참가인이 원고의 변호사로서 원고 관련 법무업무를 처리하고, 원고는 그에 대한 보수를 지급한다는 본질적 사항에 대하여는 의사의 합치가 존재하였기 때문으로밖에 볼 수 없다. 한편 보수액수와 관련하여도 근무 시작 이전에 명확한 액수가 확정되지는 아니하였더라도, 그 구체적 액수에 관하여는 원고의 첫 출근 이후 원고의 기존 연봉과 희망 연봉 등을 고려하여 확정하기로 하는 묵시적인 의사 합치가 있었던 것으로 보이며, 그 액수가 월 1,000만 원 내지 1,250만 원 가량이라는 데에는 원고와 참가인 사이에 대략적인 합치가 존재하였던 것으로 보이기도 한다(을가 제5호증 참조).

이와 관련하여 원고는, 급박하게 처리되어야 할 E 계열사들의 법무업무들이 존재하였기 때문에, 원고가 참가인에게 우선 N가 처리하던 송무업무의 처리를 부탁하였던 것일 뿐, 참가인과 사이에 사내변호사 형식으로 근로계약을 체결할지 아니면 N의 경우와 같이 위임계약의 형식으로 원고의 업무를 수행하게 할지 여부에 대하여 합의가 되지 아니한 상태였으므로, 원고와 참가인 사이에 실제 근로계약이 체결된 것은 아니라고 주장하기도 한다. 그러나 변호사인 참가인이, 별다른 계약이 존재하지 아니하였음에도 단순 일회적 업무처리를 넘어 2021. 4. 19.부터 원고 사무실에 규칙적으로 출근하며 약 2달에 걸쳐 E 계열사들의 법무업무를 처리하였다는 것은 일반적인 변호사로서의 업무내용 및 특성상 납득하기 어렵다.

그렇다면 원고와 참가인 사이에는 참가인이 원고의 법무업무를 수행하는 것과 관련한 계약의 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준에 대한 합의가 있었다고 볼 수 있으므로, 그 계약의 성격이 근로계약인지 또는 위임계약인지 여부에 대한 문제는 별론으로 하더라도, 원고의 주장과 같이 원고와 참가인 사이에 실제 계약 체결이 이루어지지 않은 것이라고 볼 수 없다. 한편 원고 스스로도 이 사건 재심판정 당시까지는 계약이 체결되었음을 전제로, 그 계약이 위임계약인지 근로계약인지 여부만을 다퉈왔을 뿐, 계약 체결 사실을 부인하지는 아니하였던 것으로 보인다.

또한 다음과 같은 이유로 참가인이 원고에 근무를 시작하는 시점부터 원고와 참가인 사이의 의사의 합치에 따라 참가인이 원고에게 임금을 목적으로 원고에게 종속적인 관계로 근로를 제공하였다고 보이므로, 원고와 참가인 사이의 계약은 위임계약이 아닌 근로계약으로 봄이 타당하다. 다만 참가인이 원고 입사 당시에는 참가인의 소속을 원고 소속으로 할 것인지 여부에 관하여는 명확한 합의가 이루어지지 아니하였던 것으로 보이기는 하나, 이는 O협회 규정을 회피하기 위한 형식적 외관작출을 위한 것에 불과한 것이어서 근로계약의 본질적 사항이라고 보기 어렵다.

원고 조직도에 참가인은 원고의 '법무팀장'으로 기재되어 있으며, 명함에도 참가인의 소속과 직책으로 '법무실/실장'으로 기재되어 있다. 또한 참가인은 출근 이전 원고의 근로자들과 동일하게 입사구비서류, 서약서 및 비밀유지 각서 등을 작성하였으며, 첫 출근 다음날인 2021. 4. 20.부터 출입기록을 통하여 참가인에 대한 근태관리가 이루어졌으며, 출근내역, 출근시간, 연차사용 등이 기재된 출근기록부가 작성되기도 하였다. 또한 위 입사구비서류에는 '소속회사는 회사사정에 따라 추후 변경될 수 있다'는 취지의 기재가 있는바, 이와 같은 사정들에 의하면 참가인이 원고에 처음 출근할 당시부터 원고와 대등한 관계에서 자문 업무를 수행하는 것이 아니라, E 계열사들 중 특정회사 소속 근로자로 근무함에 대하여 합의가 있었던 것으로 보인다.

참가인은 P(사장이라는 직함을 사용하며 E 계열사들의 경영 전반에 관여한 것으로 보인다)에게 상고여부 등 송무와 관련된 모든 사항을 보고하고, 재판일정, 소송진행 결과 및 비용 등에 대하여도 결재를 받은 것으로 보이며, 나아가 원고의 실질적 경영자인 I에게도 소송 수행 내역 및 외부 법무법인에의 사건 수임과 관련한 상세한 보고를 하고, 구체적 지시를 받기도 한 것으로 보인다. 또한 참가인과 I, Q 사이의 2021. 6. 8. 대화 녹취록 기재(갑 제4호증 제9 내지 16쪽 참조)에 의하면, 참가인은 원고에게 다른 직원들과 달리 참가인만 거의 두 달간 '월급'이 지급되지 아니하였다는 문제를 제기하자, I이 월급을 지급하여 주겠다는 취지의 답변을 하면서도 '그냥 와서 자리를 지키고 있는 거 가지고 안 되고 또 다른 일 하고'라는 취지로 참가인의 근무 태도를 지적하기도 하였는바, 이는 I이 참가인의 업무와 관련하여 구체적 지휘, 감독을 하였음을 추정케 한다. Q 역시 참가인과 사이에 원고 측으로 참가인의 4대 보험을 이전하는 여부에 대하여 논의하는 등 참가인이 사실상 원고의 근로자로서 급여 지급대상임을 전제로 대화를 나눈 것으로 보인다.

비록 E 계열사들의 송무 사건과 관련하여 참가인이 법무법인 K의 변호사자격에서 사건을 처리하였으며, O협회에 겸직허가<1> 신청을 하지 아니하였으나, 이는 사내변호사 송무 건수 제한을 회피하기 위한 원고 측의 강력한 요구에 기한 것으로 보일 뿐이므로[이는 참가인의 전임자였던 J 변호사 때에도 동일하였던 것으로 보인다. 위 J의 경우에는 '자문 및 송무계약서'가 작성되었는데(갑 제3호증), 위 계약서에 따르면 J는 월 880만 원의 고정 보수를 지급받는 조건으로, 별도의 착수금 없이 E 계열사들의 소송 및 중재 사건을 수임·수행하여야 하며, E의 승인 없이 E 계열사 외의 제3자로부터 송무 및 신청 사건을 수임하는 것을 금지하고 있어, 계약형식과 달리 J로 하여금 실제로는 전속적으로 E 계열사들의 업무만을 처리할 것을 정하고 있다], 이와 같은 사정만으로 참가인이 원고의 근로자가 아니었다고 보기 어렵다. 또한 원고는 이 사건 소송 계속 중인 2022. 6. 21. 참가인이 원고의 근로자임을 전제로 복직명령을 참가인에게 내용증명우편으로 발송하기도 하였다(갑 제6호증 참조).

원고의 참가인에 대한 해고의 존부 및 적법 여부에 관한 판단

위 인정사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 원고 회장인 I이 2021. 6. 11. 참가인에게 구두로 해고의 통지를 한 사실을 인정할 수 있다.

참가인은 2021. 6. 11. I에게 밀린 급여의 지급을 촉구하자, I이 참가인에게 '일하기 싫은 모양이니 회사를 나가라'는 취지로 발언을 하였다고 이 사건 초심판정 단계에서부터 일관되게 진술하고 있으며, 이는 근로자인 참가인의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것으로 해고에 해당한다.

원고는 위와 같은 해고 통지를 한 사실이 없으며, 참가인이 일방적으로 출근하지 아니한 것이라고 주장하나(증인 I에 대한 증인신문녹취서 제7쪽 참조), 참가인이 원고 측에 지속적으로 연체된 급여의 지급과 4대 보험 가입 요구 등을 하여온 사정 등에 비추어, 약 2개월 간 연체된 급여가 존재함에도 어떠한 보수나 약정도 없이 참가인이 스스로 원고에 출근하지 아니하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

원고의 주장과 같이 참가인이 일방적으로 출근을 중단하였다면, 출근 의사 및 계약 지속 여부에 관한 참가인의 의사 등을 확인하는 것이 통상적이라 할 것임에도, 원고가 그와 같은 조치를 취하지도 아니한 것으로 보인다.

이처럼 원고는 2021. 6. 11. 참가인에게 구두로 해고의 통지를 하였고, 달리 서면으로 해고의 통지를 하였음을 인정할 어떠한 자료도 없으므로, 원고가 주장하고 있는 참가인의 비위행위 여부가 존재하였는지에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 해고는 근로기준법 제27조에서 정한 해고의 서면통지 의무를 위반한 것으로 위법하다. 한편 원고는 복직명령에도 불구하고 참가인이 이에 응하지 않으므로 이 사건 재심판정이 취소되어야 한다고 주장하기도 하나(원고 2023. 1. 2.자 준비서면), 이 사건 재심판정 이후인 2021. 6. 21.에야 이루어진 위 복직명령을 근거로 이 사건 재심판정이 위법하다고 볼 수도 없다.

소결론