서울행정법원 2023. 12. 7. 선고 2022구합82431 판결

원고는 2020. 8. 28. 설립되어 E장례식장(이하 ’이 사건 사업장‘이라 한다)을 운영하면서 장례행사 대행업 등을 행하는 법인이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) B은 2018. 5. 29., 참가인 C은 2019. 4. 21. 원고에 각 입사하여 이 사건 사업장에서 장례식 의전 업무를 수행하였다.

참가인들은 원고로부터 2022. 1. 23. 부당하게 해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)를 당하였다고 주장하며 2022. 3. 16. 전남지방노동위원회에 구제신청을 하였다(F). 이에 대하여 전남지방노동위원회는 ‘이 사건 사업장은 상시 근로자 수가 5명 이상이므로 근로기준법(이하 '법'이라고만 한다) 제23조 등의 적용대상인 사업장에 해당하고, 원고는 참가인들을 해고하면서 법 제27조를 위반하여 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로 이 사건 해고는 부당해고에 해당한다’는 이유로 2022. 5. 13. 참가인의 구제신청을 인용하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 초심판정’이라 한다).

이에 원고는 이 사건 초심판정에 불복하여 2022. 6. 7. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나(D), 중앙노동위원회는 2022. 9. 2. 이 사건 초심판정과 같은 취지로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).

원고 주장의 요지

근로기준법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제7조의2 제1항에 의하면 법 제11조 제3항에 따른 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 이 사건 해고일인 2022. 1. 23. 이전 1개월(이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하는데, 이는 객관적으로 보아 실제 해당 가동일에 근로를 제공한 근로자의 인원을 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 이 사건 사업장에는 평소에 1명의 당직 인원만 근무하고 장례가 있는 경우에만 5명의 인원이 출근하여 업무를 수행한바, 산정기간(31일) 동안 1명이 근무한 날은 18일, 5명이 근무한 날은 13일이므로 원고의 상시 근로자 수는 2.6명[= (1×18 + 5×13) ÷ 31, 소수점 둘째 자리 이하 버림]에 불과하다.

설령 이 사건 사업장의 상시 근로자 수가 5인 이상이라고 보더라도, 시행령 제7조의2 제2항 제2호에 의하면 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않는바, 이는 일별로 ‘실제 근로를 제공하였던 근로자’가 5인에 미달한 일수를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 산정기간 동안 이 사건 사업장에 1명이 출근하여 근무한 날이 31일의 과반수인 18일에 이르므로, 결국 이 사건 사업장은 법 적용 사업장에 해당하지 않는다.

인정사실

이 사건 해고 당시 이 사건 사업장에는 참가인들을 포함하여 총 6명의 근로자들(참가인들, G, H, I, J. 이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)이 원고와 근로계약서를 작성하고 근무하고 있었다. 각 근로자별 담당 업무 및 근로조건은 다음과 같다.

연차수당 및 퇴직금 중간정산은 1년 이상 근무한 자에 한하여 지급하되, 제수 당에는 법정수당(연장, 휴일, 야간근무수당 등)과 기타 회사의 임의 수당으로써 모든 항목을 포함한 것으로 간주하여 지급함

이 사건 사업장에는 평소에 이 사건 근로자들 중 1명의 당직 인원이 근무하다가, 장례 업무가 발생하면 5명(의전 2명,<3> 경리 1명, 주방 2명)이 출근하여 근무하였는데, 산정기간 동안의 구체적인 근무 현황은 다음과 같다.

관련 규정 및 법리

법 제11조 제1항 본문은 ‘이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다’고 규정하고 있다. 시행령 제7조는 ‘법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 [별표 1]과 같다’고 규정하고 있는데, [별표 1]에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 법 규정에는 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 근로자의 노동위원회에 대한 부당해고 구제신청권을 규정하는 법 제23조 제1항, 제28조 등이 포함되어 있지 않다. 법 제11조 제3항은 ‘이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 시행령 제7조의2 제1항은 '상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다'고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 '제1항의 연인원에는 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자' 등 모두를 포함한다고 규정하고 있다. 한편 시행령 제7조의2 제2항 제2호는, '제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 보지 않는다'고 규정하고 있다.

법의 적용 범위를 정한 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것인데, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

판단

이 사건 사업장이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장인지 여부

근로시간이 고정되어 있는(월~금, 09:00~18:00) 근로계약서 기재와 달리, 이 사건 근로자들 중 1명은 이 사건 사업장에 상주하면서 당직 근무를 하였고, 장례 업무가 있는 날(산정기간 동안에는 총 13일)에는 5명(총 6명이나, 참가인들과 G 중 2명은 교대제로 의전 업무를 수행하였다)이 고정적으로 출근하여 근로를 제공하였다. 이 사건 근로자들은 모두 월 정액제로 임금을 지급받았다.

이 사건 근로자들 중 당직 근무를 하는 1명을 제외한 나머지 근로자들의 업무는 시신이 이 사건 사업장에 안치되어 오는 것을 전제로 실질적으로 시작된다. 그런데 시신의 안치는 근무일 중 야간이나 휴일과 관계없이 불특정하게 이루어지는데다, 시신 안치 후에도 우리나라 장례문화의 특성상 야간 근로가 예상되고, 장례의 접수, 유족의 요청이나 돌발 상황 등에 대비하기 위해 1명이 당직 근무하면서 이 사건 사업장에 상주하도록 하는 것으로 보이므로, 그 업무 성격상 야간 및 불규칙적인 휴일근로가 당연히 예상된다(이러한 사정들을 고려하여 이 사건 근로자들에 대하여 근로계약서상으로 월 정액제로 임금을 지급하면서도, 연장수당, 휴일수당, 야간근무수당 등은 모두 연차수당 및 퇴직금 등에 포함된 것으로 간주하는 것으로 보인다). 이 사건 근로자들이 실제로 이 사건 사업장에 출근하여 근무한 일수가 근로계약서상 예정된 근무 일수보다 다소 적다고 하더라도, 이는 장례절차에 맞추는 근무형태의 특성상 근로시간이 명확하게 특정되기 어렵다는 점에 기인한 것으로 보인다.

위와 같은 장례식장업의 특성상 평소에는 소수의 인원만 사업장에서 대기하다가 시신이 안치되어 장례 업무가 시작되는 경우에만 다수의 인원이 투입되는 것이 일반적이고, 실제로 이 사건 사업장에서는 산정기간(31일) 동안 절반에 가까운 13일간 장례 업무를 하여 이 사건 근로자들 중 대부분에 해당하는 5명이 출근하여 근무하였다. 그렇다면 사회통념에 의하여 객관적으로 판단할 때, 이 사건 근로자들이 이 사건 사업장에 항시 출근하여 상주하지는 않았다고 하더라도 이 사건 사업장은 상태적으로 적어도 5명 이상이 근무하는 사업장이라고 평가할 수 있다.

시행령 제7조의2 제2항 제2호에 의하여 법 적용 사업장에서 제외되는지 여부

시행령 제7조의2 제2항 제2호의 취지는 예외적으로 같은 조 제1항에 따른 산정 결과가 해당 사업 또는 사업장의 상태적인 고용 현황을 반영하지 못하는 경우에는 그 상태적인 고용 현황에 따라 법을 적용하도록 산정 방법 등을 정하기 위한 것이다. 즉, 시행령 제7조의2 제1항에 따른 계산 방법[산정기간(1개월) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하는 방식]을 기계적으로 적용하여 상시 5명 이상으로 산정된다고 하더라도, 세부적으로 살펴보면 일별로 근무한 근로자 수의 편차가 매우 심하여 사업장의 상태적인 고용 현황은 위 계산 결과와 달리 볼 여지가 있을 경우에는, 예외적으로 '월별'이 아니라 '일별'로 근로자 수를 파악하여 위 1개월의 1/2 이상에 해당하는 경우에는 법 적용 사업장에서 제외되게 된다. 이처럼 시행령 제7조의2의 규정은 '총 근로자 수' 요건과 '가동 일수' 요건을 명확하게 구분하여 '총 근로자 수'를 '가동 일수'로 나눈 결과값을 '상시 사용하는 근로자의 수'로 보되, '가동 일수'에 관하여 제1항에서는 “1개월”을, 제2항 제2호에서는 보충적으로 “1일”을 각 기준으로 삼고 있는 것으로 해석된다.

이에 대하여 원고는 시행령 제7조의2 제2항 제2호에서 말하는 '일별 근로자 수'는 같은 조 제1항의 '상시 사용하는 근로자 수'와 달리 실제로 사업장에 출근하여 근무한 근로자에 한정하여 포함시켜야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 '가동 일수'의 기준으로 “1개월”이 아닌 “1일”을 보충적으로 고려함으로써 상태적인 고용 현황을 적절하게 반영한다는 시행령 제7조의2 제2항 제2호의 취지에 비추어 보면, 위 제7조의2 제2항 제2호는 같은 조 제1항과 적용되는 '가동 일수'만을 달리할 뿐이고, '근로자 수'에 관하여는 동일한 기준이 적용되는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 위 제7조의2 제2항 제2호의 '일별 근로자 수'는 같은 조 제1항과 마찬가지로 '일별 상시 근로자 수'를 의미한다고 봄이 타당하다. 위 제7조의2 제2항 제2호는 사업장에서 그때그때의 필요에 의하여 일용근로자를 고용하여 일당을 지급하면서 사용하거나 다수의 근로자를 며칠씩만 임시로 사용하는 경우와 같이 일별로 근로자 수에 상당한 편차가 발생하는 경우에 적용될 것이 예정된 규정일 뿐, 이 사건과 같이 모든 근로자들과 고정된 근로시간이 기재된 근로계약서를 작성하고 월 정액제로 임금을 지급하면서 다만 일별로 그 중 일부만이 사업장에 출근하여 근무하는 경우에 적용할 것은 아니다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업장의 상시 근로자 수는 적어도 5명 이상이고, 달리 개별 근무일별로 파악하였을 때 상시 근로자 수를 달리 볼 만한 예외적인 사정은 발견되지 않는다. 그렇다면 시행령 제7조의2 제2항 제2호에 의하더라도 이 사건 사업장의 일별 근로자 수가 법 적용 기준에 미달한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

소결론