서울행정법원 2024. 8. 22. 선고 2023구합86577 판결

주장

인정사실

원고와 참가인 사이에는, 계약기간이 2020. 9. 1.부터 2021. 8. 31.까지, 근로장소를 ‘사용자의 사업장 및 근로자의 담당업무 수행에 필요한 관련장소’, 월급여를 250만 원(기본급 1,792,110, 약정연장근로수당 670,630원, 약정야간근로수당 37,260원) 등으로 기재된 2020. 9. 1. 자 근로계약서가 작성되어 있다(근로계약서는 2020. 3.경 및 9월경 2회 작성된 것으로 보인다). 참가인은 2020. 3. 1.부터 원고를 참가인의 피보험자로 하여 4대 보험에 가입하였다.

원고는 참가인에 입사할 당시 참가인의 H 과장의 요구에 따라 F를 통해 참가인에게 원고의 급여통장과 도장을 맡겼고, 참가인은 2020. 5. 25. 원고의 계좌로 1,918,023원을 입금한 것을 시작으로 매월 25일 무렵 ‘급여’ 명목으로 약 187만 원에서 256만 원 사이를 입금하였다.

원고는 2021. 3. E대학교 경영학부 혁신경영학과에 입학하였다.

참가인은 2022. 9.경 D을 배임 등의 이유로 해고하였다.

그 얼마 후인 2022. 11.경 참가인은 원고에 대하여, 참가인이 그 동안 원고에게 지급한 급여, 4대 보험료 등 합계 88,313,000원을 반환할 것을 요청하였다.

참가인은 2023. 2. 20. 원고에게 내용증명을 보내 원고가 D의 측근으로 부정하게 입사하였고, 근로계약상의 노무를 제공한 바 없다는 이유로 2023. 3. 31. 해고됨을 통보하였다.

원고가 참가인의 근로자인지

근로기준법상 근로자란 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자’를 말하는바(근로기준법 제2조 제1항 제1호), 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위 사항에 대한 증명책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637 판결 등 참조).

앞서 채택한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 아래의 사정에 비추어 보면, 갑 1, 19호증의 각 일부 기재(가지번호가 있는 경우 각 포함)는 믿을 수 없고, 근로계약서 작성 사실, 참가인이 원고를 4대 보험에 가입하게 한 사실, 원고가 참가인의 직원 H과 여러 차례 연락을 하거나 건강검진을 받게 한 사실을 비롯한 앞서 본 사실 및 원고 제출의 증거들만으로(변론종결 후 원고가 제출한 갑 20 내지 22호증은 적법한 증거가 될 수 없음이 명백하나, 이미 피고나 참가인이 제출한 증거와 같거나, 다른 증거에 의해 내용이 확인되는 것이다) 원고가 참가인에 대해 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 노무를 제공한 근로자라 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고를 참가인의 근로자가 아니라고 본 재심판정이 위법하다고 할 수 없다[아래의 사실과 사정에 D, H 외 참가인의 다른 직원들 중에는 원고가 참가인과 근로계약을 체결한 사실을 알고 있는 사람이 없고, 원고는 D이 해고되기 전에 참가인의 사무실로 출근한 바가 없는 것으로 보이는 점, 원고의 가족이 한국수력원자력 관련 사업을 한 것으로 보이는 점, 원고는 E대학교 혁신경영학과 입학을 위해 참가인과의 근로계약이 필요하였던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원고와 참가인과의 근로계약은 D, F의 주도 내지 주선으로 원고와 참가인 사이에서 통정허위의 의사표시로 이루어진 것으로 보인다].

원고는 한국수력원자력 관계자들에 대한 인맥관리, 정보수집 목적으로 채용되었다고 주장하나, ➀ 원고 제출 증거들만으로 원고가 입사하였다는 2020. 3. 1.부터 원고의 위장취업 여부 문제가 문제된 2022. 12.경까지의 기간 동안 원고가 참가인에 종속되어 구체적으로 지휘․감독을 받으면서 참가인의 업무를 수행하였다고 인정하기 부족하고(원고는 구체적으로 어떠한 일을 하였는지에 관하여도 객관적인 자료를 통해 증명하지 못하고 있고, D이 원고에게 참가인의 업무 수행 과정에서 구체적으로 어떠한 지시를 하였는지, 원고가 자신이 담당하는 참가인의 업무를 어떻게 수행하였는지도 증명되었다고 할 수 없다), ➁ 갑 5호증의 각 기재만으로 원고가 위 기간 동안 참가인의 업무와 연관된 한국수력원자력 관련 업무를 수행하였다고 인정하기도 부족하고, 각 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고는 F에게 근무상황 등(근태)을 보고하였다고 주장하고, 증인 F도 D의 부탁에 따라 원고의 근태를 관리하였다는 취지로 증언하였다. 그러나 우선 F가 D으로부터 부탁을 받았다고 하더라도 원고 제출 증거들 및 증인 F의 일부 증언만으로 그것이 정당한 권한에 의한 것 내지 참가인의 지휘․감독권을 대신 행사한 것이라고 인정하기 부족하고, 다른 한편 갑 6, 18호증의 각 기재에 의하면, 근로계약서상 원고의 근로일은 매주 월요일부터 금요일까지이고, 근로시간은 09:00부터 18:00까지임에도, 원고는 2021. 6. 22.부터 2022. 10. 21.까지 문자메시지(F는 카카오톡이라고 증언하였다)를 통해 F에게 오후 9시 33분경 ‘들어가 보겠다’, 오전 9시 29분경 ‘학교입니다’ 등과 같이 오전 9시대에 ‘학교에 있다’거나, 오후 9시대에 ‘들어 가겠다’는 내용이 반복되고 있고(시간대가 다른 경우도 있다), 경우에 따라 보건조퇴해도 되는지 묻기도 하는 등으로 E대학교에 오고 가는 시간만 알려주었을 뿐이고, 근로계약서상 근로일이 아닌 토요일에 이루어진 부분도 상당수에 이른다. 위 각 문자메시지에는 참가인의 업무에 관하여는 아무런 내용이 없고, ‘제출할 과제가 있어 늦었다’, ‘시험기간이라 일찍 왔다’는 등으로 학교에 관련된 내용을 보고하였을 뿐이다. 이러한 사실에 비추어 볼 때, F와의 문자메시지만으로 참가인 또는 참가인을 대리할 정당한 권한에 근거한 D의 부탁에 따라 F가 원고가 참가인을 위하여 수행하는 근무상황 등을 관리하였다고 인정하기 부족하다(증인 F는 ‘퇴근시간이 오후 6시 30분이 아니라 오후 9시 30분으로 되어 있는 부분’에 관하여 ‘원고는 학생이라 처음에 약속할 때 최소한 3시간 정도는 공부하다 가라고 얘기했고, 그래서 F와 원고 사이에는 오후 9시 30분 정도에 집에 가는 것으로 정하였다’, ‘원고가 외근이나 출장을 나갈 때 특별히 F에게 보고하지 않는다’거나, ‘원고의 업무가 무엇인지’에 관한 질문에 ‘증인이 업무를 알 필요는 없다. 인맥관리, 영업지원이라고 알고 있는데, 구체적으로 어떤 것이라고는 이야기 들은 바가 없다’고 증언하였는데, 그러한 증언 내용에 비추어 보더라도 F가 원고의 근태관리를 하였다고 인정하기 어렵다).

원고는 임금 등을 수령할 계좌를 참가인의 직원 H에게 관리하게 하였다. 원고가 참가인과 정상적으로 근로계약을 체결하였다면 상식적으로 이해되지 아니하는 점인데, 원고는 그에 대하여 합리적으로 설명하지 못하고 있다[원고는 지방노동위원회에서 ‘월급을 모아서 목돈을 만들어 유학을 가거나 미술작업실을 만들 계획이어서 원고가 사용하지 않기 위해 참가인에게 맡긴 것’이라고 주장한 바 있으나(갑 5호증의 2), 그 역시 상식적으로 받아들일 수 없는 주장이다]. 또한, 원고는 2022. 11 내지 12월경까지 자신의 급여 계좌에서 약 2,000여만 원이 출금된 사실도 알지 못하고 있었는데, 이 점 또한 선뜻 납득할 수 없다. 한편 원고는 참가인이 원고의 E대학교 등록금 일부를 부담해 주기로 하였다고 주장하는데, 을나 2호증의 기재 및 증인 F의 일부 증언에 의하면, 2021. 1. 26.경 F는 H에게 “A 등록금 회사분담금(225만 원)은 A 계좌로 입금해 놓을께요... 회사에서 처리 부탁드려요”라는 카카오톡 문자를 보낸 후 원고 계좌에 입금하였는데, 이에 관하여 F는 이 법정에서 위 225만 원은 원고의 모가 원고의 계좌에 225만 원을 입금하였다고 증언하였다.

참가인 내부 조사과정에서 H은 ‘근로계약서는 D의 지시로 작성하여 회사의 직인을 날인하였고, 원고 서명도 H이 하였다. 원고는 근로계약서를 보지도 못했을 것이다. D의 지시로 원고의 급여계좌 한도를 증액한 바 있고, 그 계좌의 비밀번호도 받았다. 원고 계좌에서 6회에 걸쳐 돈이 출금된 것은 D의 지시에 따라 H이 D의 아들에게 말하여 D의 아들이 출금한 것이다. 그 중 5회는 D이 돈이 필요해서 출금한 것이다.’라고 진술하였다.

참가인의 법률대리인인 변호사 I은 2022. 11. 24. 원고에게 ‘D이 원고를 위장취업시킨 후 현재까지 급여를 지급하였는데, 이는 D의 업무상 배임에 가담한 것에 해당한다. 다만 원고의 나이, 경력 등을 고려할 때 법적 분쟁으로 나아가지 않고 피해를 전액 회복하는 선에서 사건을 종결하기 바라고, 올해 말까지 근무하는 것으로 해서 최종적으로 정리하는 방안이 가능하다’는 이메일을 보냈다. 이에 대해 원고는 2022. 12. 3. I에게 “제 뜻과 다르게 이런 일이 생겨 유감이지만, 변호사님께서 알려주신 방법처럼 소득 관련 건만 제가 해결하면 큰 문제로 확대시키지 않고 졸업까지 도움을 준다고 하셔서 다행이라고 생각합니다.” ‘I이 보낸 자료를 토대로 금액을 확인했을 때 원고가 참가인에게 보내야 하는 금액의 합계가 88,313,000원(급여 및 상여 80,016,720원, 소득세 및 지방세 1,547,510원, 4대 보험료 6,748,770원)이고, 원고 계좌에서 출금한 기록이 있는 금액은 20,412,000원’이라는 내용의 이메일을 보냈다. 위 이메일에서 원고는 “저의 취업서류에 도장 찍으신 사장님도 본적 없고, 저를 취업 시켜주었다는 분도 모르는데, 저의 취업이 문제가 되는 첫 번째 사건에 휘말리는 것이 무섭고 겁이 났습니다. 그런데 변호사님께서 좋은 해결방법을 알려주셔서 고마운 마음에 모든 것을 감내하려고 하였습니다. 하지만 돈을 훔쳐간 두 번째 사건까지 제가 모두 감당한다면 저는 진짜로 회사 돈을 훔쳐간 사람까지 되는 것 같습니다.”라면서 ‘원고의 계좌에서 돈을 인출한 사람을 확인하여 조사해 주기 바란다. (중략) 저 또한 일이 커지지 않기 바라지만 그렇다고 두 번씩이나 어른들 싸움과 도둑질에 저의 약점인 졸업 때문에 또 다시 이용되는 것은 아니라고 생각한다. 돈을 훔친 두 번째 사건에 대해 정확히 판단해 주길 바라며, 송금할 계좌를 알려주면 계좌에 있는 돈을 모두 보내 드리겠다’고 하였다.