주문
피고가 2023. 10. 31. B에게 한 평균임금 정정 및 보험급여 차액 일부 부지급 처분을 취소한다.
소송비용은 피고가 부담한다.
이유
처분의 경위
B(C생)은 2017. 12. 23.부터 2017. 12. 26.까지 D(이하 '이 사건 사업장'이라 한다) 소속 형틀목공 일용근로자로 근무하는 등 다수의 건설현장에서 일용근로자로 근무하였던 사람이다.
B은 이 사건 사업장에서 퇴직한 후 2019. 12. 3. '양측 감각신경성 난청'을 진단받고, 2020. 11. 5. 피고로부터 이 사건 사업장을 적용사업장으로 하여 장해등급 제9급 제7호를 결정받아 고용보험 일용근로신고내용상 B의 이 사건 사업장 일당 100,000원에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액을 진단일까지 증감한 78,533원 40전과 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)상 특례임금 80,081원 64전 중 더 높은 금액인 80,081원 64전을 B의 평균임금으로 적용한 장해보상일시금 30,831,430원을 지급받았다.
B은 2023. 3. 9. 피고에게 건설업 임금실태 조사보고서상 형틀목공의 노임단가에 통상근로계수를 적용하지 않은 금액을 평균임금으로 적용하여야 한다는 취지로 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구와 통상근로계수 적용제외 신청을 하였다.
피고는 2023. 10. 31. B에게 '재해 발생 전 1개월의 실근로일수가 22.3일에 미달하여 통상근로계수 적용제외 신청대상에 해당하지 않고, 근로기준법상 실제 임금총액이 명확하지 않은 경우에 해당하므로 2017년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서상 형틀목공 노임단가 179,290원에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액을 진단일까지 증감한140,802원 53전과 산재보험법상 특례임금 80,081원 64전 중 더 높은 금액인 140,802원53전을 B의 평균임금으로 결정하였다'는 이유로 평균임금 정정 및 보험급여 차액 일부부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하고, 그 무렵 B에게 보험급여 차액을 지급하였다.
B은 2024. 6. 21. 사망하였고(이하 '고 B'을 '고인'이라 한다), 원고는 고인의 자녀이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
관계 법령
별지 기재와 같다.
이 사건 처분의 위법 여부
원고 주장의 요지
이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.
고인은 1개월 이상 근로한 일용근로자에 해당하여 고인의 평균임금 산정 시 통상근로계수 적용이 제외되어야 한다.
2017년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서상 형틀목공 노임단가 179,290원이 아니라 2018년 상반기 건설업 임금실태 조사보고서상 형틀목공 노임단가 189,303원을 적용하여 고인의 평균임금을 산정하여야 한다.
통상근로계수 적용의 위법 여부
산재보험법 제36조 제5항은 '보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제23조 제1호 본문은 '법 제36조 제5항에서 "근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다.
이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우 등에 해당하는 경우를 말한다'고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제24조 제1항 제1호는 '법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 제23조 제1호에 해당하는 경우 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항 제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다'고 규정하고 있다.
고인이 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자' 즉, 일용근로자라는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 산재보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령 제24조 제1항 제1호에 따라 고인의 일당에 '통상근로계수'(고용노동부 고시 제2017-82호)에서 정한 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정한 금액을 고인의 평균임금으로 정하여야 하고, 다만 고인이 '평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자'로서 '산재보험법 시행령 제24조 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우'에는 위 산정 방법의 적용이 제외될 수 있다(같은 법 시행령 제24조 제2항).
그런데 고인이 2017년 12월의 경우 2017. 12. 23.부터 2017. 12. 26.까지 나흘 동안 이 사건 사업장 소속 일용근로자로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 고인이 2017년 11월의 경우 이 사건 사업장 소속 일용근로자로 7일(2017. 11. 4., 2017. 11. 7., 2017. 11. 11., 2017.11. 15., 2017. 11. 18., 2017. 11. 23., 2017. 11. 27.), E 공공하수처리시설 설치공사일용근로자로 1일(2017. 11. 28.) 근로한 사실이 인정되며, 고인이 2017년 11월이나 12월에 앞서 본 일자 외 다른 일자에 추가로 근로한 사실을 인정할 증거가 없으므로(고인의 2017. 11. 27.부터 2017. 12. 26.까지 기간 중 근로일수는 총 6일에 불과하다), 고인이 '평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자'에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 피고가 고인의 일당에 통상근로계수를 곱하는 방법으로 고인의 평균임금을 산정한 것이 위법하다고 할 수 없다.
2017년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서상 노임단가 적용의 위법 여부
갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, '2017년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서'는 그 적용 시점을 2017. 9. 1.로 정하고 있으나 실제로는 2017. 5.1.부터 같은 달 31.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것으로서 형틀목공의 노임단가는 179,290원인데 비해, '2018년 상반기 건설업 임금실태 조사보고서'는 2017. 9.1.부터 같은 달 30.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것으로서 형틀목공의 노임단가는 189,303원인 사실이 인정되고, 여기에 산업재해보상보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활 수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게 하는 것이고, 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 점 등을 더하여 보면, 고인의 이 사건 사업장 퇴직일 당시인 2017. 12. 26. 고인의 통상 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가는 '2018년 상반기 건설업 임금실태 조사보고서'상 형틀목공의 노임단가인 189,303원이라 할 것이므로, 위 노임단가 189,303원을 기준으로 하여 여기에 통상근로계수를 곱하여 고인의 평균임금을 산정함이 타당하다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두19274 판결 참조).
따라서 이와 다른 전제에서 '2017년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서'상 형틀목공의 노임단가인 179,290원을 기준으로 하여 여기에 통상근로계수를 곱하여 고인의 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다.
결론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서지원
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.