서울행정법원 2026. 4. 9. 선고 2025구합54185 판결

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<1>[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

행정조사기본법 제17조 제1항에 의하면, 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 같은 법 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서 · 자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하고, 다만 '행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거

인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우'(제1호) 등에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다.

피고가 이 사건 센터에 대한 현지조사 개시 7일 전까지 원고에게 출석요구서 등을 서면으로 통지하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 현지조사는 이 사건 센터의 인력배치기준 준수 여부, 비용청구의 적법 · 타당성 여부 등 노인장기요양보험 관련 제반사항을 확인하고, 위반사항이 적발될 경우 부당이득금 환수 등의 조치를 취하기 위한 목적에서 시행된 것으로, 그 특성상 관계인의 진술이나 이 사건 센터가 제출하는 자료에 의존하여 이루어질 수밖에 없다. 따라서 현지조사 예정사실을 미리 통지하거나 혐의사실을 사전에 고지할 경우 이 사건 센터가 관련 자료를 조작 · 은닉 ·폐기하거나 관계인들의 진술을 맞추는 등의 방법으로 현지조사를 무력화시키고 증거를 인멸하여 현지조사의 목적 달성에 장애가 생길 염려가 있으므로, 이 사건 현지조사는 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제1호의 '행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우'에 해당한다고 봄이 타당하다.

나아가 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 현지조사 당시 조사원들은 조사개시일인 2021. 10. 18. 원고에게 조사대상 · 목적 · 기간, 조사 담당자, 조사의 범위, 관계 법령 등이 기재된 '현장조사서', '장기요양기관 현지조사 안내문', '장기요양급여 관계서류 제출요구서', '권리구제제도 안내' 등을 교부하였고, 이에 대해 원고는 자필로 '현지조사에 성실히 응하겠음', '권리구제 제도 안내 받았음' 등과 같이 기재하면서 각 서류에 서명하였으며, 조사원들에게 관련 서류를 제출하였다가 반환받았다는 '영치조서'를 작성하고 자필로 확인한 사실이 인정된다. 따라서 설령 현지조사 7일 전에 원고에게 관련 사항을 통지하지 않은 것이 위법하다고 하더라도, 그러한 사유가 현지조사 후 이루어진 이 사건 처분에 이르기까지 원고나 관계자들의 의견진술권이나 방어권 행사에 실질적으로 지장을 초래하였다고 볼 사정이 없으므로[원고는 현지조사 당시 연차 사용에 관하여 '강요 없이 있는 그대로 사실 작성함'이라고 자필로 작성하기도 하였는바(을 제4호증의 2), 이에 비추어 보면 원고 제출 증거들만으로 현지조사가 강압적으로 이루어졌다고 인정하기 부족하다] 이 사건 처분을 취소할 만큼 중대한 절차적 하자에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 취지 참조). 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 이 사건 센터의 대표자 겸 시설장인바, 대표자와 시설장은 각자 고유한 업무 영역이 있고, 요양기관으로부터 근로 자체에 대한 보수를 받는지 여부에 대한 명백한 차이가 존재하므로, 대표자로서의 업무와 시설장으로서의 업무를 구분하여 대표자의 지위에서는 사업자로, 시설장의 지위에서는 근로자로 판단해야 할 필요가 있다.

'2019. 12월까지의 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 세부사항(이하 '세부사항'이라 한다)은 대표자 아닌 시설장은 근로기준법상 근로자로 보아 유급연차를 월 기준 근무시간에 포함하였으나, 대표자인 시설장은 사용자로 보아연차휴가를 부여하지 않았다가 2022. 4. 1.부터 대표자인 시설장에게도 연간 10일 이내의 범위에서 근무시간으로 인정하도록 위 세부사항을 개정하였고, 2024. 1. 1.부터는 대표자인 시설장에 대해 근로기준법 제60조를 준용하도록 위 세부사항을 개정하였다.'<2> 위와 같은 각 세부사항의 개정은 반성적 고려에 의한 것이다. 한편 노인복지법 시행규칙 [별표 9] 제4조 나.목 등은 시설장은 상근하도록 규정하고 있고, 시설장으로서의 상근 의무는 대표자인 시설장이나 대표자 아닌 시설장이 동일하게 부담하므로, 대표자 아닌 시설장의 근로기준법에 따른 연차휴가는 월 기준 근무시간에 포함하면서 대표자인 시설장의 연차휴가는 월 기준 근무시간에 포함하지 않는 것은 합리적 이유가 없는 차별로 평등원칙에 위반된다. 이와 같이 세부사항이 반성적 고려로 개정된 점 및 평등원칙 등에 위반되지 않으려면 원고와 같은 대표자인 시설장에 대해서도 개정된 세부사항이 정한 바에 따라 2022. 4. 1.부터는 연간 10일, 2024. 1. 1.부터는 연간 15일의 연차를 부여하여야 하고, 그와 같이 할 경우 원고의 월 기준 근무시간은 충족된 것이다. 설령 위와 같이 연차를 인정하지 않더라도 원고는 2017. 8월, 2018. 1월 및 8월, 2019. 3월 및 7월(총 5개월)에는 매일 최소 1~3시간 추가 근무하였고, 2018. 8월 및 2019. 7월에는 직무 교육 보조 각 2시간, 1시간이 추가로 인정되어야 하므로 월 기준근무시간을 충족하였다.

앞서 채택한 증거, 을 제1, 4 내지 6호증의 각 기재(가지번호가 있는 경우 각 포함. 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 더하면, 아래의 사실이 인정된다.

2018. 8월, 2019. 3월, 2019. 7월 아래 '비고'란 기재와 같이 연차를 신고하였고, 피고는 근무시간으로 인정하지 않았다.

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위 인정사실에 의하면, 2017. 8월, 2018. 1월 및 8월, 2019. 3월 및 7월에 원고가 연차를 사용하였고, 그 연차 기간을 제외하면 위 각 해당월에 월 기준 근무시간을 충족하지 못하였음이 인정되므로, 이 부분 처분 사유는 인정된다. 그 이유는 아래와 같다.

앞서 본 바와 같이 원고는 2017. 8월, 2018. 1월 및 8월, 2019. 3월 및 7월에 각 연차 또는 반차를 사용하는 등으로 연차휴가를 사용하였음에도 이를 근무시간으로 피고에게 신고하였는바, 원고는 이 사건 센터의 사업주(사용자)이지(갑 제1호증 사업자등록증) 근로기준법 제60조에서 규정한 연차 유급휴가를 사용할 수 있는 근로자가 아니므로 이 사건 고시 제51조 제4항 및 이 사건 세부사항 제12조 제1항 제1호 가.목에 따라 원고가 시설장 근무시간으로 신고한 '연차 유급휴가' 명목의 시간은 월 기준 근무시간 산정에 포함될 수 없다. 위 휴가 시간을 제외하면 원고는 해당 월에 월 기준 근무시간을 충족하지 못하였음은 앞서 본 바와 같다.

㈏ 평등원칙은 동일한 법적 효과를 받아야 할 자들에 대해 동일한 법적 효과를 주지 않는 공권력 행사를 한 경우에 발생하는 문제인바(헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2006헌마72 결정 참조), 사용자(대표자)인 시설장 본인과, 사용자와 근로계약을 체결한 근로기준법상 근로자일 뿐인 시설장은 규범적 및 사실적 측면에서 동일한 집단이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 고시와 이 사건 세부사항이 사용자에게 근로기준법에 따른 규정을 적용하지 않는다고 하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

㈐ 법령이 개정된 경우 개정 법령의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 입법자의 형성 재량에 맡겨진 사항이므로, 개정 법령의 입법자가 개정 법령을 소급적용하도록 특별한 규정을 두지 않은 이상 법원은 그 개정 전에 발생한 사항에 대하여는 개정 법령이 아니라 개정 전의 구 법령을 적용하는 것이 원칙이다. 장기요양급여의 제공 및 급여비용 청구가 적법한지 여부도 경과조치에 관한 규정을 따로 두지 아니하는 한 장기요양급여 제공행위 당시에 적용되는 산정기준에 관한 법령 등을 기준으로 판단하여야 하는바, 이 사건에서 문제되는 원고의 연차휴가사용에 관하여는 당시 시행 중인 이 사건 고시와 이 사건 세부사항이 적용되어야 한다. 한편 2019. 12. 30. 개정 세부사항 부칙 제1조는 '이 세부사항은 2020년 1월 1일부터 시행한다'고 정하고 있을 뿐만 아니라 규범적 측면이나 사실적 측면의 어느 모로 보더라도 사용자(사업주)인 원고가 동시에 근로기준법상 근로자가 될 수는 없는 것이므로, 원고 주장과 같은 각 세부사항의 개정이 이 사건 센터의 대표자 겸 시설장인 원고의 지위를 근로기준법상의 근로자로 보지 않는 것에 대한 반성적 고려에 의한 것이라고 볼 합리적 근거는 찾아 볼 수 없다(같은 이유로 원고가 변론종결 전에 주장하지 않은 2019. 12. 30. 개정 세부사항이 대표자인 시설장에 대해 연간 5일 이내에서 유급휴가 사용을 근무시간에 포함시키는 것으로 개정되었다고 하더라도 그 개정이 반성적 고려에 의한 것이라고 볼 수 없으므로 결론이 달라지지 않는다).

㈎ 항고소송에서 해당 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 해당 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 한편 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 등 참조).

㈏ 원고는 이 사건 현지조사 당시인 2021. 10. 19. '2013. 6. 1.경부터 현재까지 8:40~8:50경 출근하여 18:30~19:00경 퇴근하고, 방문요양은 토요일, 공유일, 일요일 공휴일은 근무하지 않음, 근무시에는 근무상황부에 기록합니다'는 사실확인서를 작성하였고, 사회복지사 D도 '원고는 방문요양 근무시 월~금요일, 9시부터 18시까지 근무하였다'는 사실확인서를 작성하였다. 더욱이 원고는 현지조사 당시 근무사실에 대하여 원고의 소명의견이 담긴 사실확인서(을 제4호증의4)에 '2017. 4. 10. 오후 11:20 청구화면 사진, 2017. 5. 1. 오후 8:22 보호자 사진, 상담' 등 10개의 사실을 기재하면서 "이 날짜 이외 초과 근무 관련사진 및 자료 없음"이라고 명시하기까지 하였다(피고는 위 주장 부분을 인정하여 해당 일자의 근무시간으로 인정하였다). 한편 피고 조사원들은 원고에게 소명기회를 부여한 후 앞서 본 바와 같이 원고가 매월 1회 1시간 가량의 전체 회의를 하였다는 주장, 08:40~08:50경 출근하였다는 주장 및 위 10개의 사실에 관한 주장을 받아들여 월 기준 근무시간을 다시 산정한 점, 원고는 인력배치기준 충족을 위해 2017~2019년 사이의 타 직원들의 근무상황부를 임의로 수정하기도 한 점(을 제4호증의 2), 원고 스스로 위 사실확인서에서 추가 근무를 한 경우에는 근무상황부에 기록하였다는 진술한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건에서 추가 근무하였다고 주장하면서 제시하는 카카오톡 대화 내용(갑 제9호증)만으로는 위 사실확인서의 증명력을 배척하고, 원고가 시설장으로 상근하거나 월 기준 근무시간을 충족하였다고 인정할 수 없다.

이 사건 세부사항 제12조 제1항 제1호 가.목은 월 기준 근무시간에 포함할 수 있는 사항에 관하여 '근로기준법 제60조 제1항, 제2항, 제4항 및 제5항, 제6항에 의한 연차 유급휴가'라고만 규정하고 있을 뿐, 연차 유급휴가의 사용 방법이나 시기 등을 제한하고 있지 않고, 법무부나 고용노동부도 연월차를 가불 형식으로 부여할 수 있다고 해석해 왔으므로 C의 연차 선사용 부분이 근로기준법에 따른 적법한 연차 유급휴가인 경우에는 세부사항에 따라 근무시간으로 산정할 수 있다고 보아야 한다. 원고는 2018.7월, 8월에 C의 개인적 사정 및 추후 예상되는 근무상황 등을 고려하여 근로기준법에 따라 부여될 수 있는 범위 내에서 월 16시간 및 12시간의 연차 유급휴가 선사용을 승인하였으므로 위 시간은 월 기준 근무시간에 포함하여야 한다.

한편 2021. 12. 24. 이 사건 세부사항이 개정되면서 제12조 제1항 제1호 사.목이 신설되어 '근로기준법 제60조 제2항에 따라 근무기간이 1년 미만인 종사자에게 발생할 연차 유급휴가 중 발생 이전 미리 사용한 연차 유급휴가도 3일 이내 월 기준 근무시간에 포함'하도록 개정되었고, 이는 반성적 고려에 의한 개정이므로 위 개정 조항이 소급 적용되어야 한다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 C는 위 연차 기간 동안의 업무 공백을메우기 위해 매일 최소 30분에서 1시간 정도 근무시간 외 초과근무를 하였고, 2018. 8월에는 나이 많은 요양보호사들이 직무교육에 참여할 때 출근하여 회차마다 아이디와 비밀번호 입력을 도와주고 간식을 챙겨주는 등으로 2018. 8. 18.과 8. 25. 각 8시부터 9시까지 총 2시간을 근무하였는바, 그로써 월 기준 근무시간을 충족하였다.

앞서 채택한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다.

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아래와 같은 이유로 이 부분 처분사유는 인정되고, 이에 배치되는 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

㈎ '가불된 연차 유급휴가'는 근로기준법에 따른 유급휴가가 발생하지 아니하였음에도 근로자와 사용자의 합의로 연차 유급휴가를 사용한 것이므로, 그 본질은 사용자가 임의로 부여한 유급휴가에 해당한다. 가불된 연차 유급휴가를 사용한 직원이 근로기준법에 따라 가불된 만큼의 연차 유급휴가를 부여받을 수 있는 기간을 근무한 경우에는 사용자와 근로자의 합의로 근로기준법에 따른 유급휴가를 가불된 연차 유급휴가에 충당할 수 있으나, 해당 직원이 위 기간을 채우지 못한다면 가불된 연차 유급휴가는 임의로 부여된 유급휴가로 남게 될 뿐이다. 가불된 연차 유급휴가는 근로기준법에 의하여 보장된 연차 유급휴가보다 근로자에게 유리한 것이므로 근로기준법상 위법한 것은 아니나, 근로기준법상의 연차 유급휴가는 아니고, 연차 유급휴가가 가불된 이후에 해당 직원의 근무기간 요건이 충족되었다고 하여 그 본질이 근로기준법에 따른 유급휴가로 변경되는 것도 아니다.

㈏ 노인장기요양보험법령이 장기요양기관에 대하여 인력배치기준 및 인력배치 가산기준을 적용하는 취지는 장기요양기관을 이용하는 수급자가 적절히 배치된 인원으로부터 최적의 서비스를 제공받을 수 있도록 배치된 인력으로 하여금 월 근무시간을 엄격히 준수하도록 하는 한편, 한정된 재원으로 장기요양급여비용의 유효 · 적절한 집행을 확보하려는 것이다. 가불된 연차 유급휴가가 근로자의 복지를 향상시키는 데 기여하는 측면이 있음은 별론으로 하고, 이를 장기요양기관 직원의 근무시간에 포함시키는 것은 해당 장기요양기관의 양적 · 질적 서비스가 인력배치기준에 따라 적절히 제공될 수 있도록 장려 또는 의무화하기 위한 위와 같은 노인장기요양보험법령의 취지와는 부합하지 않으며, 인력배치기준 등 준수 여부는 노인장기요양보험법령의 입법 목적과 해석 기준에 의하여 판단하여야 한다. 가불된 연차 유급휴가를 근무시간으로 인정하였다가 추후에 근무요건이 갖추지 못하여 충당되지 못한 유급휴가가 남게 된다면, 장기요양급여비용의 지급 범위가 소급하여 달라질 수밖에 없게 되는데, 그러한 결과는 피고와 개별 기관 사이의 급여비용 지급을 둘러싼 법률관계의 안정성을 크게 해칠 우려가 있음은 물론, 불필요한 분쟁을 야기하거나 그에 따른 정산 문제로 행정력의 상당한 낭비가 초래될 수 있다. 또한, 가불된 연차 유급휴가까지 근무시간으로 인정할지 여부는 앞서 본 노인장기요양보험법령이 인력배치기준 및 인력배치 가산기준을 적용하는 취지 등을 고려하여 피고가 다양한 사항을 전문적 · 기술적으로 판단하여 구체적 상황에 맞게 시의적절하게 규율할 수 있는 것으로, 이 사건 세부사항이 발생하지 않은 연차의 선사용을 인정하지 않는 것이 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키고자 하는 근로기준법의 입법목적에 위배된다고 볼 수 없다.

㈐ 이 사건 세부사항 제12조 제1항 제1호가 2021. 12. 24. 개정되어 같은 호 사.목으로 '근로기준법 제60조 제2항에 따라 근무기간이 1년 미만인 종사자에게 발생할 연차 유급휴가 중 발생 이전 미리 사용한 연차 유급휴가도 3일 이내 월 기준 근무시간에 포함'하도록 하는 내용이 신설되었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 의하면 2018. 7월 및 8월에 적용되던 이 사건 세부사항이 적용되어야 한다. 한편 2021. 12.24. 개정 세부사항 부칙 제1조도 위 개정 세부사항을 2022. 1. 1.부터 시행한다고 명시하였고, 노인장기요양보험법령이 월 기준 근무시간이 충족된 경우에만 인력배치기준가산금을 지급하는 입법목적에 변경이 있다고 할 수 없어 종사자가 실제로 근무하지 않은 경우에 예외적으로 근무시간으로 인정하여 장기요양급여비용을 지급할지에 대하여는 여전히 엄격하게 해석되어야 하는 점을 고려하면, 2021. 12. 24. 개정 세부사항 개정은 미리 사용한 연차휴가에 대해 일정한 요건(대표자와 종사자 간 사전 합의한 경우, 종사자의 요청에 의한 경우, 돌봄 공백이 발생하지 않는 경우) 하에 근무시간 인정을 상향 조정하려는 정책적 필요에 의한 것으로 보일 뿐, 이 사건 세부사항에 있던 위헌적 요소를 해소하기 위한 반성적 고려에 기인한 것이라고 볼 수 없다. 즉 이 사건 세부사항은 노인장기요양보험법령의 입법목적에 부합하고, 그 입법목적은 근로자의 정신적 · 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 취지가 있는 근로기준법 제60조의 입법목적과는 다르며, 1년 미만 근무자와 1년 이상 근무자는 사실적 측면 및 근로자의 연차 유급휴가에 관한 기본규정인 근로기준법 제60조에서도 두 경우를 다르게 취급하고 있다(근로기준법 제60조 제1항과 제2항의 각 내용 및 근로기준법 제60조의 개정 경위<3> 참조). 따라서 이 사건 세부사항에 평등원칙 등 헌법에 위배되는 요소가 있다고 볼 수 없으므로 반성적 고려에 의한 개정이므로 2021. 12. 24. 개정 세부사항이 소급 적용되어야 한다는 원고의 주장도 이유 없다.

노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호에 따른 부당이득 환수처분은 위 법률조항의 문언, 보험재정의 건전성을 확보하기 위한 입법취지, 보험재정의 건전성을 도모하여야 할 공익적 필요성, 환수대상은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법에 의한 청구에 한정되어 그 침해의 정도가 과도하다고 할 수 없다는 비례성의 관점 등을 종합할 때, 전액 징수하여야 하는 기속행위이다(대법원 2026. 3. 12. 선고 2024두55723 판결 참조). 따라서 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강재원(재판장) 박창현 이승은