수원고등법원 2021. 10. 28. 선고 2020나20032 판결

당사자의 지위

원고 A은 피고의 친형이고, 원고 회사는 계측기 제조업 등을 목적으로 하는 회사로서 원고 A이 대표이사로 등재되어 있다.

피고는 2001. 11.경부터 2011. 10. 31.까지 원고 회사의 영업부장으로 근무하고 퇴사하였다.

피고의 개인사업 운영

피고는 원고 회사의 직원으로 근무하던 중 2010. 1. 26.경부터 자신의 배우자인 D 명의로 ‘E’라는 상호의 계기류 밸브 등 제조업체를, 2011. 8. 12.경부터 자신의 명의로 ‘F’라는 상호의 동종 제조업체(이하 피고가 운영한 위 개인사업체들을 통칭할 때에는 ‘피고 개인사업체’라 한다)를 각 운영하였다.

피고는 2011. 11. 23.경 위 각 영업을 모두 폐업하였다.

원고들과 피고 사이의 각서 등 작성

원고 A과 피고 사이에 2011. 4. 12. 아래와 같은 내용의 각서(갑 제1호증)가 작성되었는데, 2011. 9. 15. 같은 내용으로 변제기만 ‘2011. 10. 30.’로 변경된 각서(을 제21호증의 2)가, 2011. 10. 30. 같은 내용으로 변제기만 ‘2011. 11. 30.’로 변경된 내용의 각서(을 제21호증의 3)가 각각 작성되었다[이하 날짜별로 ‘이 사건 (작성일자) 각서’라 한다].

피고는 위와 같이 피고 개인사업체를 운영하다가 원고 A에게 발각되었고, 원고 회사와 피고 사이에 2011. 11. 15.경 사실확인서(이하 ‘이 사건 사실확인서’라 한다)가 작성되었는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

이 사건 사실확인서 작성 후 원고 A과 피고 사이에 2011. 11. 21. ‘2010. 1.경부터 2011. 11.경까지의 원고 회사로부터 받은 급여(115,000,000원), 부인 또는 본인 명의 사업장 이익분, 무단방출 제품대금, 회사손해배상청구대금 등 각각 산출 후 전액 지급하겠다.’는 취지로 피고 명의의 각서(을 제22호증)가 작성되었다.

피고는 이 사건 사실확인서 및 이 사건 각 각서 작성 이후 원고 회사를 퇴사하였고, 2012. 2. 1.경 원고 A에게 액면금 20,000,000원의 자기앞수표(이하 ‘이 사건 자기앞수표’라고 한다)를 교부하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3, 6, 13, 14, 21, 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지[피고는, 갑 제1호증(각서, 을 제21호증의 1과 같다), 을 제21호증의 2(각서)는 모두 위조된 것이라고 항변한다. 먼저 위 각 서증의 진정성립에 관하여 살피건대, 갑 제45호증 갑 제83호증의 1, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정 즉, 위 각 서증 중 수기로 기재된 ‘피고 이름, 싸인 주소, 주민등록번호’ 부분은 육안으로 보더라도 피고가 자신의 필적 및 무인임을 인정하는 을 제3호증(각서)의 해당 부분과 동일의 필적 및 무인으로 보이는 점, 피고는 같은 주장을 하면서 원고를 사문서위조 혐의로 고소하였고, 해당 수사절차에서의 감정결과 위 각 서증상의 필적과 무인이 피고의 것으로 인정된 점을 종합하면, 위 각 서증은 모두 그 진정성립을 인정할 수 있다. 피고의 위조항변에 관하여 살피건대, 을 제43호증의 기재를 비롯한 피고 제출 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 증거들에 의하면, 피고는 위와 같이 원고를 사문서위조죄 등으로 고소하여 원고를 무고하였다는 범죄사실로 형사처벌을 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 위 위조항변은 이유 없다.] 2. 원고 A의 청구에 관한 판단 가. 원고 A의 청구원인에 관한 판단 1) 원고 A과 피고 사이에 2011. 4. 12.과 2011. 9. 15. 및 2011. 10. 30. 3회에 걸쳐 ‘피고가 원고 A으로부터 차용한 100,000,000원을 월 2%의 이자로 계산하여 변제하겠다.’는 취지의 이 사건 각 각서가 각 작성되어 있는 사실, 이 사건 2011. 10. 30.자 각서에 변제기가 2011. 11. 30.로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제25호증, 을 제26호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 A은 피고 명의은행계좌로, 2007. 4. 3. 50,000,000원, 2010. 4. 1. 50,000,000원을 각 송금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 A은 피고에게 합계 100,000,000원을 대여하였다고 할 것이므로, 피고는 원고 A에게 차용금 100,000,000원 및 이에 대하여 위 지급기일 다음날인 2011. 12. 1.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 원고 A은 위 대여금에 관한 2011. 5. 31.부터 2011. 11. 30.까지의 지연손해금도 청구하고 있다(원고가 이자가 아닌 지연손해금 명목으로만 구한다면서 그 명목을 특정하여 지급을 구하므로, 지연손해금 발생 여부에 관하여만 판단한다). 살피건대, 이 사건 2011. 9. 15.자 및 2011. 10. 30.자 각서는 각 변제기만 변경되어 최종 변제기는 2011. 11. 30.로 기재되어 있음은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고 A은 피고에 대하여 위 대여금의 변제기를 최종적으로 2011. 11. 30.로 유예하여 주었다고 인정함이 타당하다. 따라서 위 유예된 변제기 이전에 지급기일이 도래하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 지연손해금 청구는 이유 없다.

피고의 항변 등에 관한 판단

피고는, 원고 A으로부터 송금받은 100,000,000원은 원고 회사의 직원으로서 지급받은 성과금이지 대여금이 아니라는 취지로 주장하나, 앞서 본 대여사실에 관한 인정을 뒤집을 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 처분문서인 이 사건 각 각서에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정도 찾아볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 이 사건 2011. 10. 30.자 각서는 비진의표시에 의한 것이거나 궁박 상태에서 작성한 것으로서 그에 기한 법률행위는 무효이거나 원고 A의 강박에 의하여 작성된 것으로서 취소되어야 한다는 취지로 항변하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 항변도 이유 없다.

피고는, 2010. 4. 1. 피고 명의의 계좌에서 인출되어 원고 A에게 지급된 190,000,000원은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 피고의 원고 A에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 위 대여금채권과 상계한다는 취지로 항변하므로 살피건대, 을 제26호증의 1의 기재에 의하면 피고 명의 은행계좌에서 2010. 4. 1. 190,000,000원이 인출된 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 원고 A이 법률상 원인 없이 위 돈 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 같은 금액 상당의 손해가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(피고 주장에 의하더라도 위 금원은 원고 A이 피고 통장을 빌려서 원고 회사의 거래에 사용하고 그에 관한 금원을 인출하였다는 것이므로, 주장 자체에 의하더라도 법률상 원인 없는 이득이라고 볼 수 없다), 피고의 이 부분 항변도 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고 A에게 차용금 100,000,000원 및 이에 대하여 2011. 12. 1.부터 다 갚는 날까지 약정이율과 동일한 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 회사의 주장 요지

급여 반환 약정에 기한 약정금 청구 피고는 2010. 1.부터 2011. 11. 15.까지 기간 동안 원고 회사로부터 받은 월급 전액을 2011. 11. 30.까지 지급하겠다고 약정하였으므로, 피고는 원고 회사에게 위 기간 동안 원고 회사로부터 받은 급여 등 합계 95,657,591원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 회사 거래처와의 거래 관련한 부당이득금, 불법행위 손해배상금 또는 약정금 청구 피고는 몰래 원고 회사의 상호와 유사한 상호의 피고 개인사업체를 운영하면서, 원고 회사의 거래처인 G, H, I, J, K, L(이하 통칭할 때에는 ‘거래처’라고만 한다)가 원고 회사로 발주를 하면 피고 개인사업체로 가로채어 납품하는 방법(제1유형 : 발주 빼돌리기), 피고가 원고 회사의 창고에서 물건을 절취하여 납품하는 방법(제2유형 : 절도), 피고가 발주를 빼돌리는 과정에서 거래처로부터 받은 대금을 원고 회사에 반환하지 않는 방법(제3유형 : 대금 미반환), 거래처의 물품대금을 피고가 원고 회사 대신 받은 후 횡령하는 방법(제4유형 : 횡령)으로 거래처별로 별지1 [표] 기재 해당 행위를 하여 해당 금액 상당의 이득을 취하고 원고 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 각 입혔다. 따라서 피고는 원고 회사에게 선택적으로 불법행위에 따른 손해배상금 청구 또는 이 사건 사실확인서에 기한 약정금 청구 또는 부당이득으로 별지1 [표] 합계란 기재 222,713,950원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

법인카드 임의사용액 상당의 부당이득금 반환청구 피고는 원고 회사의 업무와 무관하게 원고 회사의 법인카드를 임의로 사용하였으므로, 피고는 원고 회사에게 그 사용액 상당의 부당이득금 합계 8,859,180원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

급여 반환 약정에 기한 약정금 청구에 관한 판단

청구원인에 관한 판단 앞서 인정한 사실 및 갑 제20호증의 1 내지

피고의 항변 등에 관한 판단

강행법규 위반 무효 항변 피고는, 이 사건 사실확인서에 기한 급여 반환 약정은 근로기준법 제20조에서 금지하고 있는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액 예정 계약에 해당하여 무효이거나, 근로기준법 제43조 제1항에서 임금은 통화로 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 한다는 규정에 위반하여 무효라고 항변한다. 살피건대, 근로기준법 제20조에서 ‘사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.’라고 규정하나, 원고 회사와 피고 사이에 이 사건 사실확인서에 기하여 약정한 피고의 급여 상당액 반환 약정은 근로계약의 존속을 전제로 향후 근로계약의 불이행이 있을 경우 근로자가 배상할 손해액을 미리 정하는 계약이 아니라 원고 회사와 피고 사이의 근로관계를 단절하면서 피고가 일정기간 실질적으로 근로를 제공하지 아니한 기간 동안의 급여를 반환하기로 하는 약정이므로 위 조항에 위반하는 약정이라고 볼 수 없다. 또한 근로기준법 제43조 제1항에서 ’임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 원고 회사는 임금을 이미 직접 피고에게 지급하였고, 위 반환 약정은 피고가 실질적으로 근로를 제공하지 아니한 기간 동안의 급여를 반환하기로 하는 약정이므로, 위 조항에 위반하는 약정이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 각 항변은 이유 없다.

강박에 의한 의사표시 또는 비진의 의사표시 등 항변 피고는, 이 사건 사실확인서는 비진의표시에 의한 것이거나 궁박 상태에서 작성한 것으로서 그에 기한 법률행위는 무효이거나 원고 A의 강박에 의하여 작성된 것으로서 취소되어야 한다는 취지로 항변하나, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 항변도 이유 없다.

변제, 대물변제 및 면제 항변 피고는, 피고 개인사업체에서 보관하던 1,000만 원 상당의 원자재를 모두 원고 회사에 양도하고, 액면금 2,000만 원인 이 사건 자기앞수표를 교부함으로써 이 사건 사실확인서에 기한 채무를 모두 변제하였거나, 면제받았다고 항변한다. 앞서 든 증거들 및 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2012. 2. 1.경 원고 A에게 이 사건 자기앞수표를 교부하고, 그 무렵 피고 개인사업체에서 보관하던 물품들을 원고 회사에 양도한 사실을 인정할 수 있다(다만, 위 물품들의 가액에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다). 나아가 그 명목이 급여 반환 약정에 기한 약정금의 변제인지에 관하여 살피건대, 이를 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 위 인정사실 및 을 제4 내지 7, 11, 13호증, 을 제27호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정 즉, 1 이 사건 사실확인서에는 피고가 원고 회사에 2010년 및 2011년에 수령한 임금을 반환하기로 하는 약정(제15항) 외에 ‘피고가 원고 회사에서 무단 인출한 제품과 불법적으로 취득한 영업이익 등을 보상할 것을 약속한다’고 기재되어 있는 점(제19항), 2 피고는 이 사건 사실확인서 작성 이후 피고 개인사업체를 폐업하고 부가가치세 과세표준 증명 등에 의하여 피고 개인사업체의 개략적인 영업이익을 계산한 다음 2012. 2. 1.경 원고 A에게 이 사건 자기앞수표를 교부하는 한편, 피고 개인사업체에서 보관하던 원자재를 반환한 점에 의하면, 이 사건 자기앞수표 및 원자재는 피고가 피고 개인사업체를 운영하면서 원고 회사에 대한 배임 등 불법행위를 저질러 얻은 영업이익 상당액을 원고의 일실 영업이익 배상 명목으로 교부한 것이라고 인정함이 타당하다(한편, 원고 A은 이 사건 자기앞수표는 원고 A의 대여금에 대한 이자 명목으로 교부받은 것이라고 주장하나, 이 사건 사실확인서의 작성 경위, 이 사건 자기앞수표의 교부시기 등에 비추어 피고로서는 형사처벌을 면하기 위해 원고 회사에 대한 손해를 일부라도 배상하는 것이 시급하였을 것으로 보이고, 그 명목이 이자 지급임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다). 따라서 피고의 이 부분 항변은 모두 이유 없다(다만, 피고의 위 항변은 원고 회사의 손해배상청구에 대한 변제 등 항변의 취지를 포함하므로 이에 관하여는 이하에서 별도로 판단한다).

소멸시효 항변에 관한 판단 피고는 이 사건 사실확인서에 기한 약정금 채권은 원고 회사와 피고 사이의 근로계약에 기초한 것으로 근로계약 위반 채무불이행으로 인한 손해배상채권으로서 상사채권에 해당하므로 상사시효 5년이 경과되어 소멸하였다고 항변한다. 상법 제64조의 상사시효제도는 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질에 기인한 제도임을 고려하면, 상인이 그의 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약은 보조적 상행위에 해당한다고 하더라도, 근로자의 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권은 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사 소멸시효기간이 아니라 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 사실확인서에 기한 급여에 관한 반환 약정은 피고가 원고 회사에 실질적으로 근로를 제공하지 아니하고 원고 회사에서 근무함을 기화로 피고 개인사업체로 원고 회사의 거래처를 가로채는 등의 불법행위를 저지름에 따라 해당 기간 지급받은 급여를 반환하기로 한 것이므로 위 약정에 기한 금전지급 채권이 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로 신속하게 해결할 필요가 있다고 보이지는 아니하므로 위 약정에 기한 채권은 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다. 이 사건 사실확인서에 기한 급여 반환 약정에 관한 변제기가 2011. 11. 30.인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소가 위 변제기로부터 10년이 경과하지 아니한 2019. 2. 12. 제기되었음은 역수상 분명하므로, 피고의 소멸시효 항변은 받아들이지 아니한다.

노무비 상당의 부당이득을 자동채권으로 한 상계항변에 관한 판단 피고는 이 사건 사실확인서에 기한 급여에 관한 반환 약정에 따른 채무가 인정된다면, 자신이 원고 회사에 제공한 노무 상당의 이익을 원고가 부당이득한 셈이므로 그 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하여 위 급여 반환 채무와 동액 상당에서 상계한다고 항변한다. 살피건대, 원고 회사는 피고에 대한 급여를 이미 모두 지급하였으므로 노무 상당의 이익을 부당이득 한 것이 아니고, 위 급여 상당액의 반환 약정은 앞서 본 바와 같이 피고가 원고 회사에 실질적으로 근로를 제공하지 아니하고 원고 회사에서 근무함을 기화로 피고 개인사업체로 원고 회사의 거래처를 가로채는 등의 불법행위를 저지름에 따라 해당 기간 지급받은 급여를 반환하기로 한 것이므로, 그 약정에 기한 금원의 지급의무는 별도의 법률상 원인에 기한 것이다. 따라서 원고 회사가 어떤 부당한 이득을 얻었다고 할 수 없으므로 피고의 위 상계항변은 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

퇴직금 채권을 자동채권으로 한 상계항변에 관한 판단 ❶ 당사자의 주장 요지 피고는, 원고 회사로부터 지급 받지 못한 퇴직금 채권 140,507,330원으로 원고 회사의 피고에 대한 위 약정금 채권과 대등액의 범위에서 상계한다고 항변하고, 원고의 퇴직금 중간정산 합의 주장에 대하여는 중간정산 합의를 한 사실이 없다고 주장하며, 원고의 퇴직금 소멸시효 주장에 대하여는 소멸시효 완성 전에 상계할 수 있었던 채권이므로 상계할 수 있다고 주장한다. 원고 회사는 피고와 사이의 퇴직금 중간정산 약정에 기하여 퇴직금이 모두 지급되었고, 설령 퇴직금 채권이 발생하였다 하더라도 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. ❷ 퇴직금 중간정산합의의 효력 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 등 참조). 위 법리를 기초로 원고 회사와 피고 사이에 퇴직금 분할 약정이 있었는지에 관하여 살피건대, 갑 제43, 84호증의 각 기재만으로는 원고 회사와 피고 사이에 퇴직금 분할 약정이 있었다고 인정하기에 부족하고(위 증거들은 피고가 퇴직금을 포함한 급여를 수령하였다는 취지로 서명을 하였음을 인정할 증거에 불과하므로 위 증거들만으로 퇴직금 분할 약정의 존재까지 추인할 수 없다), 달리 퇴직금 중간 정산에 관한 피고의 요구나 원고 회사와 피고 사이의 합의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 회사가 피고에게 급여를 지급하면서 중간정산 퇴직금 명목의 급여를 포함하여 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급의 효력이 없다. 따라서 피고는 원고 회사에 대하여 퇴직금 청구권을 가진다. ❸ 시효소멸 전 상계 가부 퇴직금 채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고(근로자 퇴직급여 보장법 제10조), 피고가 2011. 10. 31.까지 원고 회사에서 근무하고 퇴사한 사실은 앞서 인정한 바와 같으며, 퇴사 다음 날로부터 3년이 경과한 후 퇴직금 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 하고 있음은 기록상 명백하나, 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있는 것인바(민법 제495조), 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 사실확인서에 기한 급여 반환 채권의 변제기는 2011. 11. 30.이므로 양 채권은 2011. 11. 30. 상계적상에 있었다고 할 것이어서, 피고의 퇴직금 채권은 소멸시효 완성 전 상계할 수 있었던 채권이므로 이를 자동채권으로 하여 상계할 수 있다. 구체적인 퇴직금 액수 앞서 든 증거들, 갑 제21호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 원고 회사가 설립된 2001. 11. 6.부터 2011. 10. 31.까지 3,647일 동안 원고 회사에서 근무한 사실, 피고가 퇴직 직전 3개월 동안 수령한 급여 합계는 15,000,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 1일 평균임금은 163,043원(= 퇴직 전 3개월간 임금 총액 15,000,000원 ÷ 퇴직 전 3개월간 기간 총 일수 92일, 원 미만 버림)이다. 따라서 원고 회사가 피고에게 지급하여야 하는 법정 퇴직금은 계속근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로, ‘재직일수/365일 × 평균임금 × 30일’의 방식으로 계산한 48,872,697원[= 3,647일/365일 × 163,043원 × 30일, 원 미만 버림]이다. 피고는, 자신은 1983. 3.경부터 원고 A이 운영하던 ‘B’라는 개인사업체에서 근무하였고 원고 회사가 ‘B’의 채권채무를 포괄양수하였으므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 근로기간의 기산일은 1983년 3월이 되어야 한다고 주장하나, 원고 회사가 ‘B’의 근로관계를 포괄적으로 승계하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 원고 회사의 상계 재항변 원고 회사는 중간정산으로 인한 부당이득을 하였다면서 이로써 피고의 상계항변에 대하여 재항변한다고 주장하므로, 부당이득금을 자동채권으로 하는 상계의 재항변으로 선해하여 살펴본다. 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한, 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다. 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다. 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결). 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 원고 회사의 위 재항변은 이를 허용할 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하므로 그 주장 자체로 받아들일 수 없는 것이다. 따라서 원고 회사의 위 재항변은 부당이득금 반환채권의 존부를 비롯하여 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. ❻ 상계의 효과 원고 회사의 피고에 대한 급여 반환 약정에 기한 채권과 피고의 원고 회사에 대한 퇴직금 채권이 2011. 11. 30. 상계적상에 있었음은 앞서 인정한 바와 같고, 위 양 채권을 상계한다는 피고의 의사표시가 담긴 2019. 9. 23.자 준비서면이 그 다음날 원고 회사에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 원고 회사의 위 채권은 상계적상일인 2011. 11. 30.에 소급하여 피고의 퇴직금 채권과 대등액 범위에서 소멸하고, 결국 피고가 원고 회사에게 반환하여야 할 약정금 채권은 46,784,894원(= 95,657,591원 – 48,872,697원) 및 이에 대한 변제기 다음날인 2011. 12. 1.부터의 지연손해금이 남게 되고, 피고의 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

소결론 따라서 피고는 원고 회사에게 46,784,894원 및 이에 대하여 2011. 12. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 10. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 회사 거래처와의 거래 관련한 부당이득금, 불법행위 손해배상금 또는 약정금 청구에 관한 판단 1) 불법행위 손해배상금 청구 가) 청구원인에 관한 판단 앞서 든 증거들에 의하면, 피고는 원고 회사의 제품을 무단으로 반출하여 피고 개인사업체 명의로 거래처에 납품하기도 하였고, 원고 회사에 수주된 물량을 피고 개인사업체에서 납품하고, 피고 개인사업체의 세금계산서를 제출하여 수금하였으며, 원고 회사의 이메일 주소와 비슷한 이메일 주소를 사용하여 원고 회사의 거래처가 원고 회사와 피고 개인사업체를 혼동하도록 하여 원고 회사에의 수주를 피고 개인사업체로 수주하는 등의 위법한 행위를 저지른 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 회사에게 원고 회사가 입은 손해를 배상할 의무가 있다[다만, 이하 다)항에서 보는 바와 같이 위 손해배상채권은 시효로 소멸하였는바 그 구체적인 수액에 관하여 별도로 판단하지 않는다]. 한편, 피고는 이 사건 사실확인서의 작성 경위 등을 고려하면 이 사건 사실확인서의 내용은 피고가 손해배상 또는 부당이득반환으로서 피고가 급여 상당액을 반환하되, 위 돈을 넘는 손해 또는 부당이득이 있는 경우에는 이를 추가로 배상 또는 반환하기로 하는 취지의 합의로 보아야 한다고 주장하면서, 반환하기로 한 급여 상당액을 넘는 손해가 발생하지 아니하였기 때문에 급여 반환 외에 별도로 손해의 배상을 구하는 원고 회사의 청구는 부당하다고 주장하나, 피고의 위 주장과 같은 내용의 합의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 사실확인서에서는 급여 반환 약정(15항)과 손해배상의 약속(19항)을 별도로 기재하고 있고, 피고가 이 사건 사실확인서 작성 이후인 2011. 11. 21. 원고 회사에게 작성하여 준 각서에도 급여 반환과 손해배상을 각각 이를 산출하여 지급하겠다고 명확히 기재하고 있으므로[기초사실 다. 3)항], 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

변제, 면제 및 대물변제 항변 피고는, 피고 개인사업체에서 보관하던 10,000,000원 상당의 원자재를 모두 원고 회사에 양도하고, 액면금 20,000,000원인 이 사건 자기앞수표를 교부함으로써 이 사건 사실확인서에 기한 채무를 모두 변제하였거나, 면제받은 것이라고 항변하는바, 위 항변에는 손해배상 채무도 모두 변제되었다는 취지가 포함되어 있으므로 이에 관하여 본다. 피고가 원고의 일실 영업이익 배상 명목으로 이 사건 자기앞수표 및 원자재를 교부하였음은 앞서 위 나. 2] 다)항에서 판단한 바와 같다. 결국 피고의 원고에 대한 영업이익 상당의 손해배상채무액 중 이 사건 자기앞수표의 액면 상당액인 20,000,000원이 변제되었고, 위 원자재 가액 상당이 전보되었으므로, 피고의 이 부분 항변은 위 범위에서 이유 있으나, 이로써 채무가 전부 면제되었다거나 나머지 채무는 면제되었다는 주장에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다[피고 주장 자체에 의하더라도 이 사건 자기앞수표 교부 당시 피고 개인사업체의 영업수익은 32,000,000원에 이르는데 그 중 30,000,000원(액면 20,000,000원의 이 사건 자기앞수표의 교부 및 10,000,000원 상당의 원자재의 양도)이 변제되어 손해배상 채무의 변제가 완료된 것으로 생각하였다는 것일 뿐이고, 원고 회사가 입은 손해에는 일실 영업이익 외에 적어도 피고가 횡령한 금원 상당액도 포함되므로 설령 일실 영업이익 전부가 변제되었다 하더라도 손해 전부가 변제된 것으로 볼 수 없다. 다만, 이하 다)항에서 보는 바와 같이 위 손해배상채권은 시효로 소멸하였는바 그 구체적인 잔액에 관하여 별도로 판단하지 않는다].

소멸시효 완성 항변에 대한 판단 ❶ 피고의 항변 요지 피고는 원고 회사가 피고의 불법행위를 안 날로부터 3년이 경과하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상채권은 시효로 소멸하였다고 항변한다. ❷ 관련 법리 민법 제

소멸시효 완성 항변에 대한 판단 ❶ 피고의 항변 요지 피고는 원고 회사가 피고의 불법행위를 안 날로부터 3년이 경과하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상채권은 시효로 소멸하였다고 항변한다. ❷ 관련 법리 민법 제766조 제1항은 "불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '손해를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다977, 81다카500 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다59304 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다28780 판결 등 참조), 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 89다카6584 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다30263 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 97므18 판결 등 참조). ❸ 판단 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 본다. 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정, 즉 1 원고 회사는 2011. 10.경 원고 회사가 발주를 받아 거래처에 납품한 물량과 재고량, 지급받은 대금의 액수 등이 맞지 아니하자 발주와 납품 과정을 자세히 확인하는 과정에서 피고가 납품과정을 조작해 왔고 피고 개인사업체를 운영하면서 원고 회사의 거래처를 가로채는 등의 불법행위를 저지른 사실을 확인하였던 점, 2 그리하여 원고 A은 2011. 11. 15. 피고로부터 이 사건 사실확인서를 작성.교부받았는바, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 사실확인서에는 피고가 어떤 방식으로 원고 회사에게 손해를 끼쳤는지에 관하여 매우 상세하고 구체적으로 기재되어 있는 점, 3 이 같이 원고 회사는 거래처 관련 자료들을 통하여 2011. 10.경 피고의 불법행위 사실을 구체적으로 인식하였을 뿐 아니라 더 나아가 피고로부터 이 사건 사실확인서를 작성.교부받음으로써 어떠한 방식으로 불법적인 이득을 취하였는지까지 시인을 받는 등 원고 회사로서는 당시 충분히 피고에 대하여 손해배상청구를 할 수 있었고 달리 이를 청구할 수 없었던 장애사유는 찾아볼 수 없는 점을 종합하면, 원고는 이 사건 사실확인서를 작성 받은 무렵에는 피고의 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였고 피고에 대하여 손해배상을 청구를 할 수 있었다 할 것이므로, 위 불법행위를 원인으로 하는 손해배상채권은 소멸시효의 기산점은 늦어도 원고가 이 사건 사실확인서를 작성.교부 받은 2011. 11. 15.이라고 봄이 타당하다. 원고 회사가 2021. 5. 12.자 준비서면을 제출하면서 불법행위 손해배상청구를 선택적으로 구한 사실은 기록상 명백하고, 위 준비서면 제출 당시 2011. 11. 15.로부터 3년이 경과하였음은 역수상 명백하다. 따라서 원고 회사의 피고에 대한 위 불법행위 손해배상 청구권은 시효로 소멸하였으므로 피고의 소멸시효 항변은 이유 있다.

약정금 청구 원고 회사는 피고가 2011. 11. 15. 이 사건 사실확인서의 작성을 통하여 원고 회사에 대하여 불법적으로 얻은 이익을 배상하겠다고 약정하였다면서, 위 약정에 기하여 원고가 입은 손해 상당의 금전지급을 구하고, 이 사건 사실확인서에서 “본인은 원고 회사에서의 무단 제품인출분과 불법 영업이익 및 이미지 손상 등에 대해서 금전적으로 아무런 이의 제기 없이 보상할 것을 약속합니다.”(제19항)라고 기재하고 있음은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 조항의 의미는 그 문언상으로도 피고가 원고 회사에 대하여 불법행위를 저질렀음을 시인하고 그로 인한 손해를 배상하겠다는 의미일 보일 뿐이고, 위 조항의 기재만으로는 불법행위로 인한 손해배상책임과는 별개의 약정금 채무를 부담하기로 하는 내용의 합의가 있었음을 인정할 수 없다. 따라서 불법행위 손해배상책임 외에 별도의 약정금 채무가 발생하였음을 전제로 하는 원고의 위 청구는 받아들이지 아니한다.

부당이득금 반환 청구

청구원인에 관한 판단

인정되는 부분 갑 제15, 46, 71 내지 73호증, 을 제32호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 계측기 도매사업을 영위하는 ‘J’(사업자등록 명의인 : O)은 원고 회사와 2002년 초경부터 2011. 9.말경까지 거래를 하였던 사실, ‘J’은 원고 회사로부터 계측기를 납품받고 그 대금을 현금 또는 은행계좌로 입금하였으며, 피고가 ‘J’과의 제품 주문 및 대금결제 등의 업무를 담당하였던 온 사실, ‘J’은 피고의 요청으로 별지2 [표] 기재와 같이 대금 합계 84,289,370원을 원고 회사가 아닌 피고 명의의 계좌로 입금한 사실을 각 인정할 수 있고, 이같이 피고가 원고 회사의 거래처로부터 원고 회사가 수령하여야 하는 대금을 피고 명의의 계좌로 입금 받아 횡령한 금원은 불법행위가 성립함과 동시에 법률상 원인 없는 이득이라 할 것이므로 이를 원고에게 반환하여야 한다(단, 불법행위 손해배상청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였음은 이미 앞서 판단한 바와 같다).

배척되는 부분 원고 회사는 별지1 [표] 기재 금원 모두 피고가 부당이득하였다고 주장하나, 위 (1)항에서 인정한 범위를 넘어서는 부분에 관하여는 제출된 증거들만으로 피고가 법률상 원인 없는 이득을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다[거래처로부터 원고 회사에 들어온 발주를 피고가 피고 개인사업체로 빼돌려 피고 개인사업체 명의로 원고 회사의 거래처들과 거래를 하여 영업이익을 얻은 부분에 관하여는 주장 자체에 의하더라도 피고 개인사업체와 원고 회사의 거래처 사이 별도의 거래에 의하여 취득한 부분이어서 배임에 해당하는 불법행위에 해당함은 별론으로 하고(불법행위 손해배상채권이 시효로 소멸하였음은 앞서 본 바와 같다) 법률상 원인 없는 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없고, 피고가 원고 회사의 물품을 절도하였다는 주장에 관하여도 피고가 그 매입자료를 제출하지 않고 있는 사정을 고려하더라도 원고 제출증거들만으로 이를 절도라고 단정짓기 어렵다].

소결론 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 회사에게 부당이득의 반환으로서 위 대금 합계 84,289,370원 및 그 지연손해금을 배상할 의무가 있다.

소멸시효 완성 항변에 관한 판단 피고는 위 부당이득금 반환 채권도 상인인 원고 회사가 피고에 대하여 갖는 채권이므로 상사채권에 해당하여 상사시효 5년이 경과되어 소멸하였다고 항변한다. 피고가 원고 회사의 거래처로부터의 대금을 피고 명의 계좌로 입금 받아 횡령함에 따라 원고 회사에게 발생한 부당이득금 반환채권은 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요가 있는 것으로 보이지 아니하므로[관련 법리는 앞서 3. 나.

라)항과 같다] 원고 회사의 부당이득금 반환채권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 아니라 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다. 피고가 원고 회사의 ‘J’에 대한 물품대금을 자신의 계좌로 각 지급받은 시기가 2005. 4. 6.부터 2011. 4. 12.까지인 사실은 앞서 인정한 바와 같고(별지2 [표]), 원고 회사는 2019. 2. 12. 이 사건 소를 제기함으로써 피고가 원고 회사의 거래처 대금을 횡령한 대금을 부당이득금으로써 청구한 사실은 기록상 명백하다. 따라서 피고가 2005. 4. 6.부터 2008. 2. 13.까지 사이에 물품대금을 자신의 계좌로 각 지급받음으로써 발생한 별지2 [표] 순번 1 내지 12 기재 금원에 해당하는 원고 회사의 피고에 대한 부당이득금 반환 청구권은 피고가 이를 부당이득한 때로부터 10년이 경과하여 이 사건 소가 제기되었으므로 시효로 소멸하였는바, 위 범위에서 피고의 소멸시효 항변은 이유 있다.

소결론 피고는 원고 회사에게 부당이득금의 반환으로서 별지2 [표] 순번 13, 14 기재 금원 합계 850,000원 및 이에 대하여 원고 회사가 구하는 바에 따라 2021. 5. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 다음날인 2021. 5. 19.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

법인카드 임의사용액 상당의 부당이득금 반환청구 앞서 든 증거 및 갑 제19, 77, 78, 80호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 사실확인서에는 ‘피고는 원고회사 법인카드를 이용하여 개인용도로 사용한 적도 많았습니다’라고 기재되어 있는 사실, 피고가 2010. 5. 27.부터 2011. 10. 25.까지 총 8,859,180원 상당의 원고 회사 명의의 법인카드를 사용한 사실이 인정된다. 그러나 같은 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정, 즉 피고가 위 기간 법인카드를 사용한 가맹점은 한국철도공사, 식음료 매장, 숙박시설, 주유소, 항공사, 택시비 등인 점, 피고는 원고 회사의 영업부장으로 거래처에 출장을 다녔고, 원고 회사의 거래처는 울산, 부산, 경남, 목포 등 여러 곳에 있는 점, 법인카드의 사용내역은 원고 회사에 의하여 주기적으로 확인이 되었을 것으로 보이는 점을 고려하면, 갑 제79호증의 1 내지 33(피고 이메일)의 각 기재만으로 원고 회사 주장의 법인카드 사용내역이 피고의 사적인 여행 등에 사용되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

소결론 따라서 피고는 원고 회사에게 47,634,894원(= 급여 반환 약정에 기한 46,784,894원 + 부당이득금 850,000원) 및 그 중 46,784,894원에 대하여는 변제기 다음날인 2011. 12. 1.부터, 그 중 850,000원에 대하여는 2021. 5. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 다음날인 2021. 5. 19.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2021. 10. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.