수원고등법원 2022. 11. 9. 선고 2021나25454 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(약어를 포함한다).

『다. D은 2020. 4. 13. 피고의 대표이사에서 해임되었고, 2020. 4. 20.경 피고의 경영지배인이었던 G으로부터 ‘F사무실을 비우라’는 말을 들었으며, 2020. 4. 21.경 피고의 F사무실에 근무 중인 원고를 포함한 직원들에게 ‘2020. 4. 21.까지 사무실을 비워야 한다’는 말을 하였다. 한편 2020. 7.경 피고의 F사무실은 폐쇄되었다.』

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부 내용을 추가하거나 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

『먼저, D이 2020. 4. 20.경 원고에게 ‘인사발령이 있을 테니 대기하라’는 말을 하였지에 관하여 본다. 을 제5호증(녹취록)의 기재에 의하면, D은 원고의 부당해고구체신청에 따른 2020. 10. 16. 서울지방노동위원회의 심문회의에서 원고가 ‘자신을 채용했던 D이 F사무실을 닫으면서 “잠시 기다려 봐라.”라는 이야기를 하여 대기하였다’는 취지로 진술한 것과 관련하여, 자신은 피고의 경영권 분쟁이 빨리 끝날 것으로 예상하여 원고에게 ‘대기발령을 시켰다’는 취지의 진술을 한 점(25, 26쪽), D은 당심 증인으로 출석하여서도 2020. 4. 20.경 원고에게 ‘곧 인사발령이 있을 테니 대기하라’는 취지로 이야기하였다고 증언한 점 등에 비추어 보면, D이 2020. 4. 20.경 원고에게 ‘인사발령이 있을 테니 대기하라’는 말을 한 사실을 인정할 수 있다.

다음으로, 피고의 전 대표이사였던 D이 원고에게 ‘인사발령이 있을 테니 대기하라’고 지시한 것을 피고가 대기발령한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 앞서 든 증거들에 의하면 D이 원고에게 대기하라고 지시할 무렵 D이 이미 피고의 대표이사에서 해임되었고 원고도 D의 해임사실을 알고 있었던 사실은 인정된다.』

피고는 원고에게 2020. 4. 22.부터 원고가 복직할 때까지 부당한 대기발령을 당하지 않았더라면 지급받았을 급여액(매월 6,333,333원)을 지급할 의무가 있다. 원고는 2020. 8. 10. 이후 다른 직장에 취업하여 일정한 소득이 있으나 부당한 대기발령기간 중의 임금액 중 휴업수당[4,433,333원(= 6,333,333원 × 70%)]의 한도에서는 이를 중간 수입공제의 대상으로 삼을 수 없으므로, 2020. 8. 10. 이후에는 휴업수당의 한도로만 매월 급여액의 지급을 구한다.

그리고 피고는 원고에게 부당한 대기발령기간 중 미지급한 연차수당을 지급할 의무가 있다.

원고가 다른 회사에 입사한 2020. 8. 10. 이후 기간부터는 ‘피고의 귀책사유로 인하여 원고가 근로제공을 못한 경우’로 평가하여 민법 제538조 제1항에 기해 원고의 근로제공 없이도 원고가 피고에게 임금을 계속 청구할 수 있는 경우로 볼 수 없고, 설령 그렇지 않다 하더라도 다른 회사에 입사하여 일정한 소득이 있었던 이상 위 소득은 원고의 임금 청구금액에서 공제되어야 한다. 또한 대기발령이 부당한 경우 대기발령기간을 소정근로일에서 제외하고 휴가일수를 비례삭감하여야 한다.

다만 사용자의 귀책사유로 인한 부당한 대기발령기간 동안 근로자가 다른 직장에 종사하여 얻은 이익인 이른바 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻는 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 부당한 대기발령기간 중의 임금을 지급함에 있어 이를 임금액에서 공제할 수 있지만, 근로기준법 제46조 제1항에 정하고 있는 휴업수당(평균임금의 70% 이상)의 한도에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 취지 참조).

원고의 월 임금이 6,333,333원인 사실, 피고는 원고에게 2020. 4. 21.까지의 급여를 지급한 사실, 원고는 부당한 대기발령기간 중 2020. 8. 10. 이후 J 주식회사 등에 일시적으로 취업하여 평균임금(월 6,333,333원)의 30%인 월 1,900,000원(= 6,333,333원 × 30%, 원 미만 반올림) 이상의 이익을 얻은 사실은 앞서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고가 구하는 바에 따라, ① 2020. 4. 22.부터 2020. 4. 30.까지의 임금 1,900,000원(= 6,333,333 × 9/30, 원 미만 반올림), 2020. 5. 1.부터 2020. 7. 31.까지의 임금 18,999,999원(= 6,333,333원 × 3개월), 2020. 8. 1.부터 2022. 3. 31.까지의 임금 88,666,660원[= 4,433,333원(= 6,333,333원 × 70%, 원 미만은 반올림) × 20개월] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 피고가 원고와의 근로관계를 부인하며 대기발령을 한 사실이 없다고 주장하는 이상 원고로서는 2022. 4. 1. 이후 뿐만 아니라 이 사건 변론종결일 다음 날부터 복직하는 날까지 발생할 예정인 임금(4,433,333원, 원고는 중간수입공제 법리에 따라 휴업수당 70%의 범위에서만 임금을 구한다)을 미리 청구할 필요도 있으므로, 피고는 2022. 4. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 4,433,333원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 피고가 2020. 4. 22. 원고에게 대기발령을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재, 당심 증인 D, K의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고의 대기발령 이후 경영권 분쟁 중에 있던 피고의 사내이사 D이나 L연구소장 K에게 여러 차례 언제 피고에 복귀할 수 있는지 확인하였던 사실(원고는 피고에 입사하여 본사가 아닌 F사무실에 근무하다가 불과 2개월도 되지 않아 대기발령을 받은 상태에 있었으므로, 본사가 아닌 F사무실에 함께 근무하며 원고를 채용하였던 사내이사 D이나 상사였던 K에게 피고에 복귀할 수 있는지에 대하여 문의한 것은 미흡한 측면이 있기는 하지만 원고의 자연스러운 대응으로 볼 수 있다. 다만 이들이 피고의 인사권자에게 원고의 복귀 의사를 명확히 전달하지는 않은 것으로 보이는데, 이를 원고의 잘못으로 보기는 어렵다), 원고는 D이나 K으로부터 원고의 복귀 여부에 관한 피고의 명확한 입장을 전달받지 못하자 2020. 7. 20. 서울지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였고, 위 신청 사건의 심문회의 및 이 사건 변론 과정에서 피고에 계속 근로를 제공할 의사를 피력한 사실, 피고는 부당해고구제신청 사건 및 이 사건의 변론 과정에서 이 사건 근로계약은 피고의 경영권 분쟁 과정 중 당시 대표이사였던 D이 개인적으로 원고와 체결한 계약으로 피고와의 근로계약이라고 볼 수 없고, 피고의 대기발령 자체가 없었다고 주장하고 있는 사실이 각 인정되고, 위 인정 사실에 의하면, 원고가 근로를 ‘계속’ 제공하지 못한 것은 피고의 귀책사유에 따른 것으로 볼 수 있으므로 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다(원고가 부당해고구제신청과 이 사건을 통해 근로를 ‘계속’ 제공할 의사를 피력하고 있는 이상, 원고가 피고의 대기발령기간 중 가족의 생계를 위해 다른 회사에 일시적으로 취업하였더라도 이를 피고에게 근로를 ‘계속’ 제공할 의사를 철회한 것으로 보기는 어렵다).

사용자가 근로자를 해고하였으나 해고에 정당한 이유가 없어 무효인 경우에 근로자는 부당해고기간 동안에 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 모두 지급받을 수 있다. 해고 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지는 않았다고 하더라도 해고가 무효인 이상 그동안 사용자와의 근로관계는 계속되고 있는 것이고, 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지 못한 것은 근로자를 부당하게 해고한 사용자에게 책임 있는 사유로 인한 것이기 때문이다. 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산할 때 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 참조). 위와 같은 법리는 부당한 대기발령으로 인하여 사용자에게 책임 있는 사유로 대기발령기간 동안 근무하지 못한 근로자에게도 적용되어야 하고, 따라서 부당한 대기발령기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 봄이 타당하다.

이 사건 근로계약에서 연차유급휴가는 근로기준법에서 정하는 바에 따라 부여하기로 정한 사실, 원고는 2020. 3. 2. 피고에 입사한 후 피고의 경영권 분쟁과정에서 2020. 4. 22. 부당한 대기발령을 받은 사실, 이 사건 근로계약에 따른 원고의 소정근로시간은 하루 8시간, 소정근로일은 주 5일인 사실은 앞서 본 바와 같고, 근로기준법은 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제2항)고 규정하고 있다.

위 인정 사실과 근로기준법의 관련 규정에 의하면, 원고의 소정근로시간은 하루 8시간, 소정근로일은 주 5일이므로 월 소정근로시간은 209시간[(주 소정근로시간 40시간 + 주휴시간 8시간) × 4.35주]이고, 시간당 통상임금은 30,303원(월급 6,333,333원 ÷ 209시간), 1일당 통상임금은 242,424원이므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 2021. 3. 2. 11일 분의 연차휴가수당 2,666,664원(= 242,424원 × 11일, 근로한 기간이 1년 미만인 경우로 청구)과 2022. 3. 2. 15일의 연차휴가수당 3,636,360원(= 242,424원 × 15일, 근로한 기간이 1년 이상인 경우로 청구) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게, 원고가 구하는 바에 따라 2022. 3. 31.까지의 임금 109,566,659원(= 1,900,000원 + 18,999,999원 + 88,666,660원)과 2022. 3. 2.까지의 연차수당 6,303,024원(= 2,666,664원 + 3,636,360원) 합계 115,869,683(= 109,566,659원 + 6,303,024원) 및 그중 2021. 3. 2.까지의 연차수당 2,666,664원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2021. 3. 9.부터, 임금 및 나머지 연차수당 합계 113,203,019원(= 109,566,659원 + 3,636,360원)에 대하여는 2022. 4. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 6. 14.부터, 피고가 임금 등의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는(근로기준법 시행령 제18조 제3호 참조) 이 법원 판결 선고일인 2022. 11. 9.까지는 상법이 정한 연 6%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 2022. 4. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 4,433,333원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 따라서 이 법원에서 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 피고의 가지급물 반환신청은 이유 없어 이를 기각한다.

판사 남양우(재판장) 허양윤 정현식

각주1) 앞서 본 중간수입공제법리에 따른 휴업수당 70%이다.

각주2) 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정하는 때’라고 한 부분은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 위와 같이 항쟁함이 타당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것인바(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다50509 판결 등 참조), 원고가 주장하는 이 부분 청구 금액이 전부 인용되었으나, 이는 원고가 이 사건 소송 도중 피고의 중간수입공제 주장을 일부 받아들여 청구취지를 감축한 결과에 의한 것이므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항을 적용한다.

각주3) 2022. 3. 31. 기준으로 피고가 원고에게 지급하여할 임금 및 연차수당 합계액(원금)은 115,869,683원이다.