수원고등법원 2025. 5. 22. 선고 2023나23841 판결

이 사건 가등기의 유효 피고는 개인 명의로 부동산개발 및 시행사업을 추진하기에는 적당하지 않다는 E의 제안에 따라 설립되었다. D과 E는 이 사건 건물을 피고에게 매도하고자 하는 진정한 의사로 피고와 매매예약을 체결하였고, 피고는 그에 따라 이 사건 가등기를 마쳤다.

이 사건 각 근저당권의 피담보채권 부존재 또는 소멸<3> D은 자신의 채무를 면탈할 목적으로 자신의 가족 혹은 대표이사로 있던 회사의 직원으로 재직하던 Q, J, I에게 지급하여야 할 급여 등의 채무가 없음에도 이 사건 건물에 관한 근저당권을 설정하여 주었고 이를 원고가 헐값에 양수하였으므로, 이 사건 각 근저당권은 피담보채권을 성립시키는 원인행위가 없는 허위의 근저당권으로 무효의 근저당권이다. 설령 이 사건 각 근저당권이 유효하다고 하더라도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권은 미지급한 급여, 퇴직금, 상여금 채권 또는 공사대금채권인바, 근로기준법 제49조에 따라 임금이나 퇴직금의 시효는 3년이고, 민법 제164조 제3호에 따라 공사대금채권의 소멸시효도 3년인데, 이 사건 소 제기일이 위 각서 작성일 혹은 근저당권 설정일 또는 근저당권 이전일로부터 3년이 경과된 후임은 명백하므로 그 각 피담보채권은 이미 시효로 소멸하였다.

이 사건 각 근저당권이전계약의 해지 원고는 이 사건 공동사업계약에 따라 투자를 하였고, 그 투자금을 담보하기 위하여 이 사건 각 근저당권을 인수하였던 것이므로, 이 사건 공동사업계약의 자동해지로 말미암아 이 사건 각 근저당권이전계약도 별도의 의사표시 없이 해지되었다. 설령 이 사건 각 근저당권이전계약이 이 사건 공동사업계약과 무관하다고 하더라도, 원고가 근저당권이전계약의 잔대금 지급의무를 불이행함에 따라 양도인이 해지의 의사표시를 하여 근저당권이전계약은 적법하게 해지되었다.

원고의 피담보채권액 원고가 적법한 근저당권자의 지위에 있다고 하더라도 원고가 이 사건 각 근저당권이전계약을 통해 양도인 Q, I, J, K에게 양도대금 2억 2,000만 원 중 실제로 지급한 금액은 1억 2,000만 원이므로 원고가 받을 채권액은 1억 2,000만 원에 불과하다.

관련 법리 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장ᆞ증명할 책임을 지게 되며(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조), 이러한 법리는 가등기의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑 제6, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 가등기는 D, E와 피고 사이의 통정허위표시에 의하여 마쳐진 원인무효의 등기라 할 것이고, 피고가 이 법원에서 추가로 제출한 을 제16, 17호증만으로는 위 사실을 뒤집기에 부족하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 1 피고는 D, E와의 2014. 12. 9.자 매매예약에 따른 매매대금 10억 원을 D, E에게 지급하지 않았다. 이에 대하여 피고는 D과 E가 피고의 지분을 대가로 받았다고 주장하나, 위 주장만으로는 피고가 정당한 매매대금을 지급하였다고 볼 수 없다. 2 D은 2018. 5. 20. 원고에게 “매매예약 가등기는 나중에 사업을 하는데 혹시 몰라서 매매예약으로 해서 가등기를 치는 거거든요? 그러다 보니까”, “매매계약서는 저거저기가 임의로 만들어요. 법무사가. 그 B도 내 거잖아요.”라고 말하였다. 위 대화의 맥락을 살펴보면 원고가 이 사건 근저당권보다 먼저 마쳐진 이 사건 가등기로 인해 이 사건 근저당권이 직권말소될 상황을 우려하자 D이 그러한 우려를 안심시키려는 취지에서 위와 같이 말한 것으로 보인다. 이에 더하여 이 사건 건물의 소유권은 V, E와 D, 피고에게 순차로 이전되었는데, V와 피고의 대표이사는 모두 D이라는 점은 이 사건 가등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐졌음을 의심케 하는 사정에 해당한다. 3 피고는, 법인인 피고 명의로 부동산개발 및 시행사업을 추진하고자 하였으나, 당시 이 사건 건물에 관하여 2014. 12. 2.자 주식회사 M 명의 근저당권이 마쳐져 있어 부득이 이 사건 가등기를 마쳤다고 주장한다. 그러나 2016. 7. 26. 위 근저당권이 말소되었음에도 피고는 가등기에 기한 본등기를 마치지 않다가 임의경매절차 진행 중이던 2020. 11. 18. 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 4 이 사건 가등기가 마쳐지기 전, 이 사건 건물에 관하여 2014. 3. 26. 수원지방법원 N로 임의경매개시결정이 이루어졌다가 취하되었고, 2014. 9. 11. 수원지방법원 O로 임의경매개시결정이 이루어졌다. 그리고 이 사건 가등기가 마쳐진 이후, 2014. 12. 16., 2015. 1. 23. 사해행위 취소를 원인으로 하여 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기청구권에 관하여 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 2016. 5. 20. 마쳐진 주식회사 P의 가압류를 비롯하여 다수의 가압류, 압류, 임의경매개시결정 등이 있었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 가등기는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위로 마쳐졌을 개연성이 높고, 실제로 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 마쳐짐으로써 이 사건 근저당권을 비롯한 다수의 가압류가 직권으로 말소되었다. 5 이 사건 건물에 관한 가압류권자이자 가처분권자인 W은 피고의 배당액 중 347,197,150원에 대하여 경정을 구하는 배당이의의 소(수원지방법원 2022가합11138호)를 제기하였는데, 위 사건의 제1심법원은 2023. 10. 26. W의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하면서 ‘이 사건 가등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐진 원인무효의 등기’라고 판단하였고, 위 판결은 항소심(수원고등법원 2023나26222호)을 거쳐 2025. 1. 11. 확정되었다. 피고 참가인도 피고의 배당액 중 603,068,493원에 대하여 경정을 구하는 배당이의의 소(수원지방법원 2022가합11121호)를 제기하였는데, 위 사건의 제1심법원이 2024. 4. 3. 피고 참가인의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하면서 ‘이 사건 가등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐진 원인무효의 등기’라고 판단하였고, 위 판결은 2024. 4. 19. 확정되었다.

관련 법리

배당이의의 소는 배당표에 배당받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것이므로, 원고가 배당이의의 소에서 승소하기 위해서는 피고의 채권 내지 배당받을 권리가 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 않고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하며, 피고는 배당기일에서 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결, 대법원 2023. 11. 9. 선고 2023다256577 판결 참조).

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하며 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 있었다고 보기 어려운 경우에 그 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효인바(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조), 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 근저당권자에게 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).

등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).

이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 존재 및 근저당권의 유효 여부

이 사건 각 근저당권의 피담보채권 존재 여부

제1 근저당권의 경우: 불인정 갑 제21호증의 기재에 의하면, D이 며느리인 Q에게 ‘Q가 2014. 2. 10.부터 2018. 5. 24.까지 근무 중 지급받지 못한 급여 및 퇴직금, 상여금, 연체이자 등을 합산한 금액 2억 4,000만 원을 지급한다’는 내용의 지불각서를 작성해 준 사실은 인정된다.<4> 그러나 앞서 든 증거, 갑 제26호증, 을 제10호증, 을나 제6, 9, 10호증의 각 기재, 이 법원의 양천세무서장에 대한 과세정보제출명령회신 결과, 이 법원의 국민건강보험공단에 대한 2024. 8. 22.자 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 위 지불각서는 Q가 D이 대표로 있었던 X 주식회사(이하 ‘X’이라 한다)에 근무하면서 지급받지 못한 급여 등 채권에 관하여 작성된 것인데, 위 각서에서 Q가 근무하였다고 기재된 2014년부터 2018년까지 Q는 직장피부양자나 지역세대원으로 건강보험자격을 유지하였을 뿐, 직장가입자로 건강보험자격을 취득한 내역이 없는 점, 2 Q가 위 기간 동안 원천징수영수증을 제출한 내역도 존재하지 아니하는 등 X로부터 임금을 받았다는 별다른 자료가 존재하지 않는 점, 3 수원지방검찰청은 2019. 6. 18. D의 이 사건 각 근저당권 설정이 허위임을 이유로 공정증서원 본불실기재죄로 고소당한 것에 대하여 혐의없음의 불기소결정을 하였으나, 이는 오직 D과 Q의 진술에만 근거한 것으로 보이는 점, 4 X의 거래업체인 Z 대표 AA은 I, J이 X에서 근무하여 왔다고 진술한 반면, Q에 대하여는 모른다고 진술한 점, 5 D은 Q가 2013.경부터 2017.경까지 D이 대표이사로 있던 X에 노무를 제공하였다고 주장하나 이를 뒷받침할 수 있는 객관적 자료는 나타나지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제1 근저당권의 피담보채권은 부존재하거나 그 성립이 되는 법률행위가 통정허위표시로서 무효라고 봄이 상당하다.

제2 근저당권의 경우: 인정 앞서 든 증거들, 갑 제22호증, 을 제1호증, 을나 제11 내지 14호증의 각 기재, 이 법원의 관악세무서장에 대한 2024. 5. 24.자 과세정보제출명령회신 결과, 이 법원의 동작세무서장에 대한 2024. 5. 28.자 사실조회 결과, 이 법원의 국민건강보험공단에 대한 2024. 8. 22.자 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면 1 I는 2010. 8. 13.부터, J은 2010. 8. 23.부터 각 2015. 10. 1.까지 X의 직장가입자로 건강보험자격을 유지하였던 사실, 2 X로부터, I는 2010. 8. 13.부터 2010. 12. 31.까지 9,199,000원, 2011년 24,000,000원, 2012년 24,000,000원, 2013년 24,000,000원 합계 81,199,000원을, J은 2010년 4,290,000원, 2011년 11,160,000원, 2012년 11,160,000원, 2013년 11,160,000원 합계 37,770,000원을 각 급여로 지급받은 사실, 3 D은 I, J에게 ‘I는 D에게 2010. 8. 13.부터 2018. 5. 24.까지의 96개월 근무 중 미지급된 급여, 퇴직금, 상여금과 연체 이자 등을 합한 3억 1,000만 원의 채권을 갖고 있고, J은 D에게 2010. 8. 23.부터 2018. 5. 24.까지의 96개월 근무 중 미지급된 급여, 퇴직금, 상여금과 연체 이자 등을 합한 2억 9,000만 원의 채권이 있다’는 지불각서를 작성하여 교부한 사실, 4 X의 거래업체인 Z 대표 AA은 2019. 6. 18.경 수원지방검찰청에서 I, J이 실제 X에서 근무를 해왔고 현재도 일을 하고 있다고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 D은 I, J에 대하여 6억 원 상당의 미지급 급여, 퇴직금, 상여금과 연체 이자 등 채무를 부담하고 있고, 그 채무를 담보하기 위해 I, J과 제2 근저당권설정계약을 체결하고 그에 따른 이 사건 제2 근저당권설정등기를 마쳤다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고는 D과 I, J 사이에 작성된 지불각서가 근로기간 및 미지급 채권의 대부분을 과장한 허위 문서라고 주장하나, I, J의 X에서의 근무 여부, 근무기간 등에 비추어 볼 때 피고가 추정하는 미지급 채권과 지불각서상의 채권액 및 근저당권의 채권최고액 사이에 차이가 난다는 사정만으로 D과 I, J 사이에 제2 근저당권의 피담보채무가 존재하지 않는다고 단정하기는 어렵다.

제3 근저당권의 경우: 불인정 원고는 제3 근저당권의 피담보채권은 V가 작성한 2016. 12. 2.자 채권합의서에 기한 공사대금 및 지연손해금이라고 주장한다. 그러나 갑 제23호증, 을 제2, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 제3 근저당권 이전계약서에서 양도하는 채권으로 명시된 채권은 ‘K, J과 V 사이에 2016. 12. 12. 체결한 채권합의서에 의하여 K, J이 V에 대하여 가지는 10억 원 상당의 공사대금 등(지연손해금 포함) 채권’인 점, 2 그런데 위 2016. 12. 12.자 채권합의서는 V와 E, D 사이에서 이 사건 건물의 책임준공 및 사업을 완료하기 위하여 작성된 것으로, E가 이 사건 건물에 관하여 근저당권 설정 및 자신이 보유하고 있는 피고 주식의 50%를 양도하면 그 대가로 D 및 V가 4억 5,000만 원을 E에게 지급하기로 정하고 있을 뿐, K, J이 V에 대하여 10억 원의 공사대금채권을 가진다는 취지의 내용은 전혀 찾아볼 수 없는 점, 3 E가 2022. 5. 2. 작성한 사실확인서에도 위 2016. 12. 12.자 채권합의서의 작성에 관하여 ‘E가 이 사건 부동산 1/2 지분에 관하여 근저당권을 설정해주고 피고의 주식 50%를 양도하고, 이에 대해 D 및 V는 그 대가로 4억 5,000만 원을 E에게 지급하기로 약정하였다’고 기재하였을 뿐, K, J의 V에 대한 공사대금채권과 관련된 내용에 대하여는 아무런 언급이 없는 점, 4 그 외 K, J과 V 간에 공사도급계약이 체결되었음을 확인할 수 있는 어떠한 처분문서도 제출되지 않은 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 제3 근저당권의 피담보채권에 해당하는 K, J의 V에 대한 10억 원의 공사대금 등 채권이 존재함을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

소결론 이 사건 제2 근저당권은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 유효하게 존재하므로 그 근저당권도 특별한 사정이 없는 한 유효하다. 그러나 이 사건 제1, 3 근저당권은 이 법원 변론종결 시까지도<5> 위 각 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재가 증명되지 아니하였고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 부종성에 의하여 무효이다. 양수한 제1, 3 근저당권에 기하여 배당받을 권리를 주장하는 원고의 청구 부분은 이 사건 제1, 3 근저당권이 무효이므로 모두 이유 없다.

민법 제451조 제1항에 의한 항변절단효로 인한 근저당권 유효 주장 및 판단 가) 원고는, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도받을 때 채무자로부터 이의를 보류하지 아니한 승낙이 있었으므로, 채무자는 물론 제3자도 양수채권자인 원고에 대하여 채권의 부존재 또는 무효를 이유로 대항할 수 없는바, 그 결과 원고가 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 유효하게 취득하였다는 취지로 주장한다.

앞서 든 증거들, 갑 제29호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 근저당권이전계약 제3조는 ‘채권자는 양도채권에 대하여 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 없음을 보증한다’고 정하고, 제5조는 ‘채무자는 채권자가 원고에게 채권을 양도하는 것에 대하여 이의를 유보함이 없이 승낙한다’고 정한 사실, 이 사건 공동사업계약 제3조 제1항 제5호도 ‘D은 이 사건 부동산에 설정되어 있는 이 사건 근저당권이 급여채권에 기한 진성 근저당권임을 보증한다’라고 정한 사실을 인정할 수 있으므로, 제1, 2 근저당권의 피담보채권 채무자인 D 및 제3 근저당권의 피담보채권 채무자인 V는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 양도에 관해 양수인인 원고에 대하여 이의를 보류하지 아니한 승낙을 하였음이 인정된다. 그러나 민법 제451조 제1항<6> 본문에 의한 ‘이의를 보류하지 않은 승낙’의 항변단절효는, 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것으로(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 참조), 그 인적 범위는 원칙적으로 채무자에게 제한되어야 한다.<7> 양도채권이나 그 담보목적물에 관련이 있는 제3자가 그에게 책임을 지울 수 없는 채무자의 행위로 인하여 양도채권의 대항사유를 주장하며 그 부담으로부터 벗어날 수 없다고 보는 것은 양수인의 신뢰 및 거래 안전을 고려하더라도 부당하기 때문이다. 또한 등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 법제에서, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효인 근저당권에 대해, 그 근저당권의 피담보채권 양도에 ‘이의를 보류하지 않은 채무자의 승낙’이 있었음을 이유로 무효인 근저당권의 부활을 인정한다면 이는 결국 무효인 근저당권에 공신력을 인정하는 것과 동일한 결과가 되어 부당하다. 이 사건 제1, 3 근저당권의 각 피담보채권을 양수한 원고는 채권양도에 대해 이의를 보류하지 않고 승낙한 채무자인 D 또는 V를 상대로 민법 제451조 제1항 본문에 의한 항변단절효를 주장하며 양수금 채권의 전액을 구할 수는 있을 것이다. 그러나 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하므로 그 피담보채권이 확정 전까지는 계속 증감.변동하는 근저당권의 특성(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등 참조)을 고려하더라도, 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효인 근저당권을 이전받은 경우, 그 피담보채권의 양도에 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이 있다고 하여 민법 제451조 제1항 본문에 의하여 그 근저당권이 유효가 되는 것은 아니다. 그러므로 원고가 취득하는 채권은 제1, 3 근저당권으로 담보되지 않는 채권으로 볼 수밖에 없고,<8> 원고는 무효인 제1, 3 근저당권의 양수인으로서 그 근저당권에 기하여 근저당권자로서 배당받을 수 없다(원고가 이 사건 배당표에 대하여 이의한 것은 근저당권자의 지위에서 한 것이고 일반채권자의 지위에서 한 것이 아니다. 원고가 이 사건 경매절차에서 일반채권자로서 배당요구를 하였음을 인정할 만한 자료도 없다). 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

제2 근저당권과 관련한 피고의 주장 등에 관한 판단<9>

근저당권의 피담보채권의 소멸시효 완성 여부 피고는, 제2 근저당권의 피담보채권은 I, J에 대한 2016. 12. 7.자 지불각서에 기한 임금 또는 퇴직금채권으로 그 시효가 3년인바, 위 각서일로부터 3년이 경과한 2019. 12. 7. 제2 근저당권 피담보채권의 소멸시효가 완성되었으므로, 제2 근저당권도 부종성에 의하여 소멸하였다고 주장한다. 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 사람은 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 사람이다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 참조). 피고는 제2 근저당권 피담보채권의 채무자가 아니다. 또한 앞서 판단한 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 마쳐진 피고의 이 사건 가등기는 통정허위표시의 법률행위에 의해 마쳐진 원인 없는 무효의 등기로서 그에 기해 마쳐진 피고의 소유권이전등기도 원인 없는 무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 건물의 소유자의 지위에 있지 아니하다. 피고가 이 사건 건물의 소유자가 아닌 이상, 제2 근저당권의 물상보증인의 지위에 있다거나 근저당권이 마쳐진 부동산의 제3취득자라고도 볼 수 없다. 결국 피고는 제2 근저당권의 피담보채권의 소멸시효 완성으로 인한 시효이익을 직접 받는 지위에 있지 아니하므로, 위 피담보채권의 소멸시효 원용권자가 아니다. 따라서 피고의 제2 근저당권의 피담보채권의 소멸시효 완성 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고는, 피고의 제2 근저당권의 피담보채권 소멸시효 완성 주장에 대하여, 소멸시효의 중단, D의 시효이익 포기, 소멸시효 주장이 신의칙에 반한다는 주장 등을 하고 있으나, 피고가 제2 근저당권의 피담보채권의 시효이익 원용권자가 아님을 이유로 피고의 소멸시효 완성 주장을 배척하는 이상, 원고의 나머지 주장들에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).

이 사건 공동사업계약 해지로 인한 근저당권이전계약의 자동 해지 여부 위 인정사실 및 앞서 든 증거들, 이 사건 변론 전체의 취지에 의하면, 원고, D은 2018. 5. 23. 용인시 기흥구 F 대 1,271m2 토지와 R 대 115m2 토지 지상에 이 사건 건물을 포함한 건물을 완공하여 분양, 임대, 매각하여 이익을 얻는 사업을 추진하면서 신규법인으로 주식회사 T(이하 ‘T’이라 한다)을 설립하고 그 신규법인을 통해 위 사업을 추진하는데 필요한 내용을 명시함을 목적으로 이 사건 공동사업계약을 체결한 사실, 원고의 아들 U와 D의 아들 J이 신규법인인 T의 공동대표이사로서 위 공동사업계약서에 서명·날인한 사실, 위 공동사업계약은 제4조(사업진행)에서 ‘공사대금채권의 매매, 채권양도에 기한 근저당권 이전, S동건물 및 대상토지 매입, 이 사건 건물 경매 응찰순으로 사업을 진행’하기로 정하고, 제2항 제2호에서 ‘이 사건 건물 등기부에 기재된 이 사건 각 근저당권을 원고가 합계 2억 2,000만 원에 매입하되, 매입 대금은 채권 양도시 선금 1억 2,000만 원(K에게 8,000만 원, J에게 2,000만 원, H에게 1,320만 원, I에게 680만 원)을 지급하고 잔금은 계약일로부터 1년 이내에 K에게 1억 원을 지급한다’고 정한 사실, 위 공동사업계약 제10조는 ‘본 계약서 제4조 제1, 2, 3항이 2018. 6. 4.까지 이루어지지 않으면 위 계약은 계약 당사자들에게 어떠한 책임을 묻지 않고 자동으로 해지된다’고 정한 사실, T이 2018. 6. 4.까지 사업대상토지를 매수하지 못하여(T은 2018. 7. 24. 개최된 이사회에서 주식회사 AC에 30억 원의 차입 자금을 상환하는 내용의 안건을 상정하여 가결하기도 하였다) 위 공동사업계약이 제10조에 의하여 자동해지된 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 이 사건 공동사업계약과 이 사건 각 근저당권설정계약은 계약당사자 및 그 각 계약 목적물, 계약상 발생되는 권리 귀속의 주체가 모두 다르다. 제2 근저당권이전계약을 포함한 이 사건 각 근저당권이전계약은 양도인 Q, J, K, I, 양수인 원고, 채무자 D, V 사이에 체결된 것으로, 그 매입 대금이 양도인들에게 지급되고 양수한 권리(각 근저당권 및 채권)도 원고 개인에게 귀속되었다. 반면 이 사건 공동사업계약은 원고, D, T의 공동대표자들 사이에 체결되었고 그 약정상 권리도 신규법인인 주식회사 T에 귀속된다고 정하고 있다. 이 사건 각 근저당권이전계약에서 이 사건 공동사업계약상의 채무불이행이나 그 효력의 상실을 이유로 이 사건 각 근저당권이전계약을 해지 또는 해제할 수 있다는 규정을 별도로 두고 있지도 않다. 그렇다면 이 사건 각 근저당권이전계약과 이 사건 공동사업계약은 서로 다른 별개의 계약으로 봄이 타당하므로, 이 사건 공동사업계약의 해지로 인하여 이 사건 각 근저당권이전계약도 자동으로 해지된다고 할 수 없다(원고와 D 간에 이 사건 공동사업계약의 효력 소멸을 이유로 이 사건 각 근저당권이전계약을 해지 또는 해제할 수 있음을 약정하였다고 볼 만한 증거도 없다). 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

잔금지급 지체로 인한 근저당권이전계약의 해제 여부 피고는, 원고가 K에게 이 사건 각 근저당권이전계약에서 정한 잔대금 1억 원을 지급하지 않아 이행지체된 상태에서 양도인인 I, J 등이 2021. 7. 29. 원고에게 이 사건 각 근저당권이전계약을 해제한다는 의사를 표시하였으므로, 제2 근저당권을 포함한 이 사건 각 근저당권이전계약이 적법하게 해제되었다고 주장한다. 앞서 든 증거들, 갑 제16, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 K 사이에 체결된 제3 근저당권이전계약에서 원고는 K에게 대금으로 1억 8,000만 원을 지급하기로 정한 사실, 이 사건 공동사업계약서 제4조 제2항 제1호는 원고가 K에 대한 양수대금 중 1억 원을 계약일로부터 1년 이내에 지급하기로 정한 사실, 원고는 K에게 2018. 5. 29. 위 대금 중 8,000만 원을 지급하였을 뿐, 나머지 1억 원은 2023. 9. 12.에서야 변제공탁한 사실이 각 인정된다. 그러나 이 사건 제1, 2, 3의 각 근저당권이전계약은 서로 다른 당사자 간에 체결된 별개의 독립된 계약이므로 그 채무불이행 여부는 각 근저당권이전계약별로 각각 살펴보아야 한다. 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 제2 근저당권 및 그 피담보채권의 양도인인 I와 J에게는 그 양도계약에서 정한 대금을 모두 지급한 사실, I와 J이 2021. 7. 29. 원고에게 발송한 내용증명에도 이 사건 공동사업계약의 해지에 따라 제2 근저당권이전계약이 해지되었다는 내용만 기재되어 있을 뿐 원고의 K에 대한 잔금지급의무의 이행지체를 이유로 제2 근저당권이전계약을 해제한다는 내용은 포함되어 있지 않은 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고의 제2 근저당권이전계약 상 채무의 이행지체를 인정할 수 없으므로, 이행지체를 이유로 위 근저당권이전계약의 해지 또는 해제를 주장하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 배당받을 액수 민사소송법 제658조의 규정에 의하여 부동산강제경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등에 의하면, 채권자가 제기한 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도, 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지함이 상당하다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결). 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, D이 지불각서에 의하여 I와 J에게 지급하기로 정한 임금 및 퇴직금 등의 금액은 각 3억 1,000만 원 및 2억 9,000만 원인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그 원금만으로 이미 제2 근저당권의 채권최고액 5