수원지방법원 2017. 5. 17. 선고 2015가단143139 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증, 을 제1 내지 4, 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 전직처분은 무효이므로, 피고는 원고에게, 원고가 부당전직기간(2014. 7. 17.부터 2016. 9. 25.까지) 동안 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있는 임금과 원고의 복직 이후 퇴직할 때까지 기간(2016. 9. 26.부터 2016. 9. 28.) 동안의 임금을 모두 더한 121,162,024원에서 피고로부터 이미 지급받은 2,312,290원(= 2014. 7.분 급여 1,426,200원 + 2014. 8분 급여 중 886,090원) 및 2015년도 연차휴가수당 중 원고가 사용한 11일분의 연차휴가수당 1,821,336원을 제외한 나머지 117,028,398원(=121,162,024원 - 2,312,290원 1 1,821,336원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

또한 원고가 2016. 9. 28. 퇴직하였으므로, 피고는 원고에게, 퇴직금 50,826,966원에서 피고로부터 이미 지급받은 24,898,248원을 제외한 나머지 25,928,718원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그리고 전직처분이 무효인 때에는 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자인의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이므로, 근로자가 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다.

그런데 앞에서 본 바와 같이 전직무효확인 판결에 대한 항소심 판결이 선고되자 피고는 2016. 5. 27. 원고에게 2016. 6. 7.자로 원직인 편성제작국 편성제작팀으로 복직하도록 통지하였음에도 불구하고 원고는 이에 불응하여 근로를 제공하지 않다가 2016. 9. 26. 복직하였는바, 2016. 6. 7.부터 2016. 9. 25.까지의 기간 동안 피고의 귀책사유에 의하여 원고가 근로를 제공하지 못한 것이라고 보기 어려우므로, 피고는 위 기간 동안의 임금을 지급할 의무가 없다.

이에 대하여 원고는 피고의 2016. 6. 7.자 복직명령은 상고심에서 판결 결과가 변경될 경우 그 효력을 상실할 수 있는 임시적 조치에 불과한데, 피고로서는 임시적 지위에 놓인 원고를 편성제작국에 투입하여야 할 업무상 필요성이 크지 않은 반면 원고로서는 피고의 복직명령에 따라 편성제작국에 복귀하여도 그 지위가 가변적에 불과하므로 불안하여 온전히 업무에 몰두할 수 없을 뿐만 아니라 이에 불응할 경우 징계를 당할 염려가 있는 등 생활상 불이익이 매우 크다고 할 것인바, 위 복직명령은 권리남용에 해당하는 부당한 처분에 해당하므로, 원고가 이에 불응하여 근로를 제공하지 않은 것은 정당하다고 주장하나, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고의 복직명령이 권리남용에 해당할 정도로 부당하다거나 또는 원고의 근로제공 거부가 정당하다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게, 2014. 7. 17.부터 2016. 6. 6.까지의 기간 동안 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액과 원고가 업무에 복귀한 2016. 9. 26.부터 퇴직일인 2016. 9. 28.까지 기간 동안의 임금 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 또한 원고가 2016. 9. 28.자로 퇴직하였으므로, 미지급퇴직금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 위 기간 동안 피고에서 계속 근로하였더라면 기본급, 정기상여금, 직무수당, 가족수당을 받을 수 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 별지 계산서의 기본급란, 정기상여금란, 직무수당란 및 가족수당란 기재와 같이 기본급 45,348,837원, 정기상여금 35,065,580원, 직무수당 2,219,353원, 가족수당 1,331,612원을 지급받을 수 있었던 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 사실에 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 사원급여규정에 시간 외 수당, 중식수당, 통신수당, 자가운전비(운전수당)가 각 직급에 따라 정액으로 정하여져 있는 사실, 이에 따라 피고는 근로자들의 시간 외 근무, 중식, 통신, 운전 여부에 관계 없이 그 직급에 따라 근로자들에게 매월 일률적으로 시간 외수당, 중식수당, 통신수당, 운전수당을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 위 각 수당은 근로자들에게 그 직급에 따라 정기적, 일률적으로 지급되는 임금에 해당한다고 할 것이다.

나아가 원고가 별지 계산서의 시간 외 수당란, 중식수당란, 통신수당란 및 운전수당란 기재와 같이 시간 외 수당 3,994,837원, 중식수당 3,329,031원, 통신수당 1,109,675원, 운전수당 4,438,714원을 지급받을 수 있었던 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.

원고가 2014. 7. 17.부터 2015. 6. 30.까지의 기간 동안에는 연차일수 19일 중 8일을 사용하지 않았고, 2015. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지의 기간 동안에는 연차일수 19일 전부를 사용하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

나아가 연차휴가수당의 액수에 관하여 보건대, 피고의 취업규칙에 의하면 연차휴가수당은 통상임금으로 지급한다고 규정하고 있고(제31조 제2항), 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하는 것인바(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조), 기본급, 상여금, 직무수당, 중식수당, 가족수당, 통신비, 운전수당이 소정근로의 대가로 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되었다고 봄이 상당하므로, 기본급, 상여금, 직무수당, 중식수당, 가족수당, 통신비, 운전수당은 통상임금에 해당한다.

한편 원고는 시간 외 수당도 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 통상임금이란 소정근로의 대가로 지급되는 물품을 말하는 것으로서, 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말하고, 이러한 통상임금은 소정근로시간을 초과하는 근로를 제공할 때 지급되는 가산임금을 산정하는 기준임금이 된다.

따라서 피고가 근로자들의 시간 외 근무 여부와 관계 없이 직급에 따라 정기적·일률적으로 시간 외 수당을 지급하였다고 하더라도 이는 소정근로시간을 초과하는 근로에 대하여 지급의 편의상 그와 같은 방식에 따라 대가를 지급한 것일 뿐이고 이를 소정근로의 대가로서의 통상임금에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이에 따라 원고의 시간급 통상임금을 산정하면, 2014. 7. 17.부터 2015. 6. 30.까지의 기간에 대하여는 19,836원(= 월 통상임금 4,145,750원 ÷ 월 평균 소정근로시간 209시간, 원 미만 버림, 이하 같다), 2015. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지의 기간에 대하여는 20,204원(= 월 통상임금 4,222,750원 ÷ 월 평균 소정근로시간 209시간)이 되고, 이에 따라 원고가 지급받아야 할 연차휴가수당은 2014. 7. 17.부터 2015. 6. 30.까지의 기간에 대하여는 1,269,504원(= 미사용연차휴가일수 8일 × 19,836원 × 8시간), 2015. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지의 기간에 대하여는 3,071,008원(= 미사용연차휴가일수 19일 × 20,204원 × 8시간)으로 합계 4,340,512원(= 1,269,504원 + 3,071,008원)이 된다.

따라서 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금의 총액은 별지 계산서의 합계란 기재와 같이 101,178,151원이 된다.

2005. 11. 1.부터 2016. 9. 28.까지의 근무기간에 대하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금이 50,826,966원이 사실, 피고가 원고에게 기존의 퇴직금 명목으로 지급한 24,898,248원을 위 퇴직금에서 공제하는 것에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 나머지 퇴직금 25,928,718원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

부당전직기간 동안 원고는 2014년도 52,394,722원, 2015년도 41,176,398원의 사업소득을 얻었는바, 부당전직기간 동안의 원고의 임금액 중 근로기준법 소정의 휴업수당 초과액에 해당하는 21,260,803원(= 2014년도 공제액 6,005,652원 + 2015년도 공제액 15,255,141원)이 공제되어야 한다.

갑 제13 내지 18호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재와 서초세무서장에 대한 과세정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2008. 9. 15. C빌딩에 대한 부동산임대업을, 2010. 11. 8. D 고시원 영업을, 2015. 3. 1. E고시텔 영업을, 2016. 1. 5. F고시텔 영업을 각 시작한 사실, 원고의 2014년도 사업소득은 C빌딩 부동산임대업 사업소득금액 44,980,540원, D 고시원 사업소득금액 7,076,382원, 기타 사업소득 337,800원 합계 52,394,722원인 사실, 원고의 2015년도 사업소득은 C빌딩 부동산임대업 사업소득금액 58,929,294원, D 고시원 사업소득금액 -1,775,652원(적자), E고시텔 사업소득금액 -15,977,244원(적자) 합계 41,176,398원인 사실이 각 인정된다.

위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 C빌딩 부동산임대업 사업소득이나 D 고시원 사업소득은 모두 이 사건 전직처분 이전부터 얻고 있는 수입인 점, 기타 사업소득 337,800원은 그 액수가 소액인 점을 고려하면, 원고의 2014년도 및 2015년도 사업소득은 모두 일종의 부업적 수입으로서 전직처분을 당하지 않았더라도 원고가 당연히 취득할 수 있었던 것으로 보이므로 이는 상환하여야 할 이익에 해당하지 아니한다(E고시텔 사업소득은 적자이므로 공제할 것이 아니다).

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고는 원고에게 미지급임금 101,178,151원 및 미지급퇴직금 25,928,718원 합계 127,106,869원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2016. 10. 13.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 김익환