수원지방법원 2020. 1. 7. 선고 2018고단5429 판결

수원지방법원

판결

사건

2018고단5307,2018

판결선고

2020. 1. 7.

수원지방법원

판결

[범죄전력]

피고인은 2018. 8. 7. 수원지방법원에서 사기죄 및 방문판매등에관한법률위반죄로 징역 8년을 선고받고 2019. 10. 31. 위 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인은 주식회사 D와 주식회사 H의 총괄 대표로 2005. 9. 1.경 서울중앙지방검찰청에서 유사수신행위의규제에관한법률위반으로 지명수배가 되는 등 15건의 범죄 혐의로 출국금지 상태에 있는 사람이다.

피고인은 2006. 6.경 성남시 중원구 IS에 있는 'IT 사무실'에서, 지인인 IU(2007. 12. 13. 징역 6월, 집행유예 2년 선고)에게 "여권을 위조하여 중국으로 출국하려고 하니 여권을 제공해 주면 향후 경제적인 도움을 주겠다"고 하면서 여권을 제공해 달라고 요청하고, IU는 위와 같이 피고인이 수배 중인 사람이라는 사실을 알면서도 향후 경제적 도움을 받을 것을 기대하면서 위 피고인이 여권을 위조하는 방법으로 중국으로 밀항할 수 있도록 IU 자신의 여권 (여권번호 IV)을 피고인에게 건네고, IW(2007. 12. 13. 징역 8월 집행유예 2년 선고)은 여권위조 및 밀항에 쓰일 자금을 IW 자신의 명의로 된 기업은행 계좌를 통해 관리하면서 피고인이 여권위조단인 IX(징역 8월, 집행유예 2년 선고), IY(2013. 10. 24. 징역 1년 집행유예 3년 선고), IZ(2015. 10. 7. 징역 8월 선고)와 회동하는 인천 송도 등 장소에 동행하여 여권위조 자금을 피고인에게 건네고, 피고인은 IU의 여권 및 여권위조비용 등 자금을 IX, IY, IZ에게 건네며 여권위조를 의뢰하였다.

이후 IZ, IX은 그 무렵인 2006. 6.경 알 수 없는 장소에서 행사할 목적으로 권한 없이, 위와 같이 IY으로부터 건네받은 IU의 여권에서 IU의 사진을 떼어낸 다음 피고인의 사진을 붙이는 방법으로 피고인의 사진이 첨부된 IU의 여권을 만들었다.

이로써 피고인은 IW, IU, IY, IX, IZ와 공모하여 행사할 목적으로 대한민국 외교통상부장관 명의의 공문서인 피고인에 대한 여권을 위조하였다.

피고인은 2006. 11. 18.경 인천 중구 소재 인천국제여객터미널에서 IY으로부터 IZ, IX이 위 가항과 같이 위조한 여권을 전달받고, 중국 영구로 출항하는 JA에 승선하기 위해 출국심사를 받으면서 그 위조 사실을 모르는 출입국 심사관에게 위와 같이 위조한 여권을 제시하고 출국심사대를 통과한 후 IY, IX 등과 함께 중국으로 출국하였다.

이로써 피고인은 IY, IZ, IX 등과 공모하여 위조공문서를 행사하고, 여권 등 출국에 필요한 유효한 증명 없이 대한민국 국경을 넘어 중국으로 밀항하였다.

피고인은 2004. 9.경부터 2005. 5.경까지 주식회사 D의 총괄대표로서 다단계 판매업을 영위하던 중 자금난을 해소하고자 JB 보상플랜을 만들어 주식회사 JC(이하 '이 사건 회사'라고 함)를 실질적으로 운영하면서, JD, IU를 이 사건 회사의 대표이사로 등록하고, 이 사건 회사의 자금을 관리하며, 상위사업자인 Z, AP 등에게 하위 투자자들을 모집하도록 한 사람이다.

누구든지 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래의 원금 전액 및 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 금전을 수입하는 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 JD, IU, Z, AP 등과 공모하여, 2005. 5.경 서울 강남구 JE빌딩 3층에 있는 피고인 운영의 주식회사 JC 사무실에서, JD, I 등을 통하여 JF 등 투자자들에게 "JB플랜과 같이 1구좌당 45만원을 기준으로 자금을 투자하면, 매주 수요일에 4만원씩 9회에 걸쳐 투자원금의 180%에 해당하는 54만원 내지 많게는 252%의 이율로 수익금을 지급하고 원금도 보장해 주겠다."고 말하여, 2005. 6. 15.경 JF으로부터 투자금 명목으로 13,500,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2005. 8. 28.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 모두 19회에 걸쳐 합계 442,940,000원을 투자금 명목으로 교부받았다.

이로써 피고인은 JD, IU, Z, AP 등과 공모하여 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 유사수신행위를 하였다.

피고인은 JD, IU, Z, AP 등과 공모하여, 2005. 5.경 서울 강남구 JE빌딩 3층에 있는 피고인 운영의 이 사건 회사 사무실에서 JD, Z 등을 통하여 피해자 JF에게 "JB플랜과 같이 1구좌당 45만원을 기준으로 자금을 투자하면, 매주 수요일에 4만원씩 9회에 걸쳐 투자원금의 180%에 해당하는 54만원 내지 많게는 252%의 이율로 수익금을 지급하고 원금도 보장해 주겠다."고 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 피해자들로부터 투자금을 받아 피고인이 운영하던 다른 회사인 'R' 등의 운영자금으로 사용하거나 다른 투자자들에 대한 원금과 수익금을 지급하는데 사용할 생각이었으므로 투자금을 받더라도 이에 대한 원금과 수익을 지불할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 JD, IU, Z, AP 등과 공모하여, 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자 JF으로부터 2005. 6. 15.경 투자금 명목으로 13,500,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2005. 8. 28.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 19회에 걸쳐 합계 442,940,000원을 교부받아 이를 편취하였다.

『2018고단5307』

『2018고단5429』

형법 제225조, 제30조(공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(위조공문서행사의 점), 밀항단속법 제3조 제1항, 형법 제30조(밀항의 점, 징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(2018고단 5429)

피고인은 이 사건 회사의 운영이나 불법다단계 및 사기 범행에 가담한 바 없다.

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위 역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참조).

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 회사가 설립되기 전부터 EN 또는 S을 운영하면서 다단계회사인 D의 네트워크를 이용하여 D에 통신장비 등을 납품하는 방법으로 그 사업을 영위하였던 점, ② 이 사건 회사는 D가 사업상 어려움에 처하자 JD으로부터 이를 인수한 뒤 기존의 사업자 조직을 그대로 옮겨온 것으로, 그 인수 과정에서 피고인은 자신이 인수인인 것처럼 전면에 나서는 등 상당한 역할을 하였고, 이후에도 IU를 이 사건 회사의 부사장으로 임명하고 나중에 대표이사로 등재시키는 등 인사권을 행사하였던 점, ③ 이 사건 회사는 최상위사업자 등으로 구성된 사업자회의를 통하여 중요한 의사결정을 하였는데, 피고인은 위 사업자회의에 계속 참석하며 영향력을 행사하였던 점, ④ 피고인은 D 관련 사건으로 지명수배를 받아 도주 중이어서 이 사건 범행에 관여하지 않았다고 주장하나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 피고인이 도주 중이었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 함으로써 이에 가담하였다고 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

이 사건 유사수신범행으로 인한 피해가 상당하고 피해가 전혀 회복되지 않은 점, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 지명수배가 되자 2006. 11.경 판시와 같이 여권을 위조하여 중국으로 밀항 후 같은 여권으로 필리핀으로 출국하여 2017. 3.경 검거될 때까지 도주생활을 계속한 점, 이 사건 범행과정에서 핵심적인 실행행위를 분담하였음에도 자신의 책임을 인정하지 아니하고 있는 점 등의 정상들을 고려할 때 피고인에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만, 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분(2018고단4099 사건 중 일부)

피고인은 서울 강남구 C빌딩 3층 소재 (주)D의 실질적 대표로서 상시근로자 45명을 고용하여 도소매업을 한 사용자이다.

피고인은 위 사업장에서 2004. 1. 2.부터 2005. 5. 31.까지 근무한 JK의 2015. 3월 임금 2,333,330원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 연번 1, 3, 4, 6 기재와 같이 퇴직근로자 4명의 임금 합계 12,657,240원 및 퇴직근로자 2명의 퇴직금 합계 4,449,730원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 '사용자'인바, 같은 법 제15조는 '사용자란 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다'고 규정하고 있다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D는 통신단말기를 판매하는 다단계회사로 사업에 관한 중요한 결정은 상위 사업자들로 구성된 사업자회의에서 이루어졌는데, 피고인이 위 사업자회의에 계속 참석하였던 사실은 인정된다.

그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 당시 D의 대표이사는 B으로, 피고인은 D 내에서는 공식적인 직함이 없었고, 주주의 지위에 있지도 아니하였으며, 단지 D에 인터넷전화기를 납품하는 회사인 S의 대표이사였던 점, ② 이 법정에 출석한 피해근로자들은 'D에 근무하는 동안 피고인으로부터 업무지시를 받은 적은 없고, 이 사건 고소 당시 다른 사람들로부터 피고인이 실제 사업주라는 말을 듣고 피고인을 고소하게 되었다'는 취지로 일치하여 진술하고 있는바, 위와 같은 피해근로자들의 추측성 진술에 기대어 피고인이 D의 사용자라고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 D의 사용자임을 전제로 한 이 부분 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기는 어렵다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다.

공소기각 부분(2018고단4099 사건 중 일부)

피고인은 서울 강남구 C빌딩 3층 소재 (주)D의 실질적 대표로서 상시근로자 45명을 고용하여 도소매업을 한 사용자이다.

피고인은 위 사업장에서 2004. 11. 1.부터 2005. 5. 31.까지 근무한 JL의 2005. 4월 임금 2,033,520원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 연번 2, 5, 7항 기재와 같이 근로자 3명에 대한 임금 합계 8,107,040원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

위 공소사실은 각 구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조에 해당하는 범죄이고, 범행 당시에는 반의사불벌죄가 아니었다. 그런데 2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행되는 근로기준법은 제112조 제2항을 신설하여 위 죄의 경우 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하였고, 한편 형법 제1조 제2항은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 가벼울 때는 신법에 의한다고 규정하고 있는바, 이러한 형법의 규정은 신법에 따라 피고인에 대한 소주요건이 소멸한 경우에도 유추적용된다고 봄이 상당하다.

이 사건에서 별지2 범죄일람표 연번 2, 5, 7항 기재 각 근로자들이 이 법정에 증인으로 출석하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실이 인정되는바, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.

판사 김두홍

각주1) 형법 제37조 후단 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.