수원지방법원 2019. 9. 6. 선고 2019구단6318 판결

원고는 건축공사업 등을 목적으로 2007. 8. 22. 설립된 법인이다.

B협회 경기도회장은 2017. 7. 3. 피고에게, 원고의 건설업 등록사항 신고내역을 검토한 결과, 2015~2016년 건설기술자 1명이 부족하여 건축공사업의 등록기준에 미달되었다는 취지의 통보를 하였다.

이에 피고는 원고에게 소명자료를 제출받아 검토한 후, 건축공사업의 등록기준은 5명 이상의 상시 근무하는 건설기술자를 갖추도록 요구하고 있는데, 원고의 경우 2015. 12. 1.부터 2016. 8. 17.까지 건설기술자 1명이 부족하여(고용보험 가입내역 확인안 됨) 등록기준에 미달하였고, 원고가 2016. 1. 11.부터 원고 회사에서 근무하였다고 주장한 건설기술자 C의 경우 다른 회사에 이중 근로하였던 것이 분명하여 위 등록기준이 요구하는 '상시 근무하는 건설기술자로 볼 수 없다고 판단하여, 2018. 12. 6. 원고에 대해 건설산업기본법 제83조 제3호를 적용하여 영업정지 4개월의 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

원고 주장의 요지

관련 법령

판단

구 건설산업기본법 제10조, 제83조 제3호는, 부실한 건설업체의 난립을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기술능력을 갖출 것 등을 건설업의 등록기준으로 정하고, 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에는, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 예외사유에 해당하지 않는 한 영업정지 등의 제재처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 구 건설산업기본법 시행령 제13조 제1항 제1호 [별표 2]는 건축공사업의 기술능력에 관한 건설업 등록기준으로 「상시 근무하는」 건설기술자 5명 이상을 갖출 것'을 규정하고 있다.

이처럼 건축공사업의 등록기준이 요구하는 건설기술자는 「상시 근무하는 사람」이어야 하는바, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7, 8, 11, 12호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 건설기술자인 C이 2016. 1. 11.부터 2016. 8. 17.까지 사이에 원고 회사에서 상시 근무하지 않았다고 인정되므로, 같은 취지에서 원고가 건축공사업의 등록기준을 충족하지 못했다고 판단하여 피고가 한 이 사건 처분은 적법하다. 결국 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

국토교통부 예규인 '건설업 관리규정'은 건설업 등록기준의 적격 여부를 확인하는 방법으로, 기술능력의 경우 우선적으로 건설기술자의 '고용보험 가입증명'을 기준으로 상시 근무 여부를 확인하고, 고용보험 적용 제외 근로자인 경우에는 국민연금보험, 국민건강보험 또는 산재보상보험 가입증명 중의 어느 하나로 갈음할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같은 건설업 관리규정은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력을 갖는다고 볼 수는 없으나, 위 규정이 건설산업기본법 등에 따라 건설업을 관리함에 있어 공정성과 효율성을 도모하기 위하여 필요한 기준을 정한 것인 점 등에 비추어 보면, 위 규정이 정한 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 위 규정이 정한 기준은 존중되어야 한다. 이 사건에 관하여 보면, 원고가 2016. 1. 11. 원고 회사에 입사했다고 주장하는 건설기술자 C이 2016. 8. 17.까지는 원고가 아닌 소외 주식회사 D(이하 '소외 회사'라 한다) 소속으로 고용보험에 가입되어 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고는 이와 같은 C의 고용보험 가입 내용을 기준으로 C이 2016. 8. 17.까지는 원고 회사에서 상시 근무하지 않았다고 판단하여 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위 건설업 관리규정이 정하고 있는 기준에 그대로 부합하는 것이다.

구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것) 제18조, 고용보험법 시행규칙 제14조 제1항은, 둘 이상의 사업에 동시에 고용되어 있는 근로자의 경우 ① 월평균 보수가 많은 사업, ② 월 소정 근로시간이 많은 사업, ③ 근로자가 선택한 사업순으로, 그중 한 사업의 근로자로서의 피보험자격을 취득한다고 규정하고 있다. 이러한 규정에 비추어 보면 2016. 1. 11.부터 2016. 8. 17.까지 소외 회사 소속으로 고용보험에 가입되어 있던 C의 경우, 위 기간 소외 회사에서 받은 보수나 소외 회사에서 일한 근로시간이 원고 회사에서 받은 보수나 원고 회사에서 일한 근로시간보다 더 많았을 가능성이 높고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 적어도 C이 원고 회사에서 「상시 근무한 것으로 볼 수 없다.

실제로도 C은 2016. 1. 1.부터 2016. 8. 17.까지 소외 회사에 근무하면서 원고에게 받은 급여와 거의 같은 액수의 급여를 소외 회사로부터 지급받았는바, 이러한 점에 비추어 보아도 C이 원고 회사에서 상시 근무 하였다고 보기는 어렵다.

원고는 '상시 근무한 '특급' 건설기술자인 C에게 월 180만 원의 급여를 지급하였다고 주장하고 있는데, 위 보수 금액은 같은 시기 C과 함께 원고 회사에 근무한 '초급' 건설기술자인 E, F이 받은 급여(각 월 200만 원)보다도 적은 금액이다.

원고가 제출한 갑 제11호증(업무 내용)의 기재에 의하면, C이 원고 회사에서 '공사 수주' 업무와 '견적' 업무를 담당하였다고 되어 있으나, 그것만으로는 C이 수행한 구체적인 업무 내용을 알 수 없을 뿐만 아니라, C이 위 업무를 실제 수행하였음을 확인할 수 있는 기초자료도 제출되어 있지 않다.

갑 제3, 4, 6호증의 각 기재에 의하면, C과 원고 사이에 계약 기간을 2016. 1. 11.부터 2017. 1. 10.까지로 하는 근로계약서가 작성된 사실, C이 2016. 1. 11.자로 원고 소속으로 국민연금 및 건강보험 자격을 각 취득하였고, 원고로부터 2016년도에 합계 2,160만 원의 급여를 지급받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 ① 내지 ④항에서 본 사정에 비추어 위 사실만으로는 C이 원고 회사에서 상시 근무하지 않았다는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 또한 원고는 C의 출근기록부(갑 제10호증)를 증거로 제출하였으나, 그 내용 및 형식에 비추어 보면 위 출근기록부는 사후에 한꺼번에 작성된 것으로 보이고, 그 내용이 C의 실제 출근 상황을 제대로 반영한 것이라는 점을 확인할 수 있는 기초자료도 제출되지 않아 위 출근기록부의 내용은 이를 그대로 믿기 어렵다.