주문
원고의 항소와 이 법원에서 확장한 청구를 모두 기각한다.
항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.
이유
원고 주장의 요지
원고는 피고와 근로계약을 체결하여 2017. 3. 2.부터 2019. 6. 4.까지 근로관계의 단절 없이 계속하여 근무하여 왔으므로 피고는 원고에게 퇴직금 5,308,034원, 피고의 사정으로 원고가 비자발적으로 휴업한 기간의 휴업수당 8,409,515원, 주휴수당 3,395,680원, 연차수당 2,362,112원의 합계 19,475,341원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 청구에 관한 판단
계속근로기간이 1년 이상인 근로자에게는 퇴직금을 지급하여야 한다. 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004 판결 등 참조.)
원고의 계속근로기간이 1년 이상이 되는지 여부에 관하여 살피건대, 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 26, 27호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이에는 일정기간 동안 근로계약 관계가 반복적으로 발생되었다가 종료된 것으로 아래와 같이 근로하지 않은 기간 동안 그 근로관계가 묵시적으로 합의되어 종료되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 근로기간은 2017. 3. 2.부터 2017. 4. 21.까지, 2017. 8. 26.부터 2018. 3. 20.까지, 2018. 4. 4.부터 2018. 5. 2.까지 2018. 5. 17.부터 2018. 12. 19.까지, 2019. 1. 19.부터 2019. 4. 12.까지, 2019. 5. 2.부터 2019. 6. 4.까지로 보이고, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 근로기간이 계속하여 1년 이상이 된다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 퇴직금 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
원고는 주식회사 C에서 2017. 3. 2.경부터 근로를 시작하여 피고가 2018. 9. 13. 설립된 후 고용승계를 하였다고 주장하고, 피고 역시 이러한 사실에 대하여는 특별히 다투지 않고 있다. 그런데 원고는 원고가 주장하는 2017. 3. 2.경부터 2019. 6. 4.경까지의 기간 중 2017. 5.경부터 2017. 8. 25.까지 근로를 한 사실이 없고, 그 외에도 원고는 개인사정에 따라 장기간(2018. 3. 21.부터 2018. 4. 3.까지, 2018. 5. 3.부터 2018. 5. 16.까지, 2018. 12. 20.부터 2019. 1. 18.까지) 근로하지 않았다.
원고는 2018. 4. 1.경 위와 같이 출근하지 않은 기간 후 피고의 대표이사와 다음과 같은 대화를 나누기도 하였다. 그 외에도 원고는 다시 출근을 할 때마다 피고의 대표이사와 일정을 조율하였으며 피고 대표이사는 자리가 없는 경우에는 원고에게 출근을 할 수 없다고 하면서 증원시 연락하겠다고 이야기하기도 하였다. 그 대화 내용에 비추어 볼 때, 원고와 피고는 그때그때 근로 여부에 대한 의사를 확인하여 필요에 따라 근로계약을 체결한 것으로 보인다.
원고는 2019. 4. 13.부터 2019. 5. 1.경까지 피고가 일이 없어 출근하지 못하자 다른 업체에 근로를 제공하기도 하였다.
피고는 원고가 위와 같이 장기간 근로하지 않은 기간을 휴가 내지 병가로 처리하지 않았고 원고가 근로한 근로일수에 대한 임금만 지급하였으며, 원고 역시 임금을 지급받으면서 이에 대한 이의를 제기하거나 근로하지 않은 날이 대한 임금이나 각종 수당 등을 청구한 사실이 없다.
휴업수당 청구에 관한 판단
원고의 주장
피고의 귀책사유로 휴업한 기간은 2017년 98일, 2018년 44일, 2019년 25일이고, 원고의 평균임금은 78,352원이므로 피고는 원고에게 총 휴업수당 9,159,348원(= 164일 × 78,352원 × 70%)에서 기지급받은 휴업수당 749,833원을 공제한 8,409,515원을 지급하여야 한다.
판단
사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하여야 한다.
원고는 2017. 3. 2.부터 2019. 6. 4. 사이에 자신의 요청에 의하지 않고 근로하지 않은 기간 전부를 피고의 귀책사유로 휴업한 것으로 주장한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고의 근로기간으로 인정된 기간 외에는 근로계약이 묵시적으로 합의해지되었다고 봄이 상당한 점, 원고가 주장하는 기간 동안 다른 근로자들은 출근한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 근로하지 않은 기간 전부를 피고의 귀책사유로 휴업한 것으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다만 2018. 8. 1.부터 같은 달 3.까지, 2018. 12. 10.부터 2018. 12. 13.까지 총 6일, 2019. 1. 12, 2019. 1. 29.부터 2019. 2. 1.까지 총 5일은 피고의 근로자들 모두가 근로하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 기간은 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간으로 봄이 타당하다.
휴업기간 동안의 휴업수당 액수에 관하여 본다. 휴업수당의 산정의 기초가 되는 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 원고는 평균임금을 2019. 6. 4.을 기준으로 이전 3개월 동안에 지급된 임금 총액을 원고의 “실제 근무일수”로 나눈 금액으로 산정하였으나, 휴업수당의 산정이 되는 평균임금은 그 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안의 근로자에게 지급된 임금의 총액을 3개월 동안의 “총일수”로 나눈 금액(근로기준법 제2조 제1항)이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그런데 근로기준법 제2조 제2항은 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 한다고 정하고 있으므로, 원고의 통상임금에 관하여 본다.
다툼 없는 사실, 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 동일한 근로를 하는 근로자들의 계약서상 일당에 주휴수당이 포함되어 있고, 2018년 일당은 68,000원(기본급 60,240원), 2019년 일당은 74,000원(기본급 66,800원)인 사실, 원고는 위와 같이 명시적인 계약을 체결하지는 않았으나 근로하는 기간 동안 주휴수당 등에 대하여 이의를 제기하지 않고 임금을 수령한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 원고와 피고 사이에도 동일한 약정이 묵시적으로 성립되었다고 봄이 타당하다.
원고는 후술하는 바와 같이 통상임금을 주휴수당이 포함된 일당을 전제로 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적․일률적․고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하는 것인데, 소정 근무일수의 개근 여부에 따라 그 지급 여부가 결정되는 주휴수당은 통상임금에 포함되지 않고(대법원 2015. 5. 28. 선고 2011다53638 판결 등 참조), 주휴수당은 통상임금을 산정한 다음 이를 기초로 산정하는 것으로, 그 개념상으로도 원고의 일당 중 주휴수당은 통상임금 산정의 기초가 될 수 없으므로, 원고의 1일 통상임금은 소정근로의 대가로서 정기적․일률적․고정적으로 지급되는 기본급으로 보아야 한다.
그런데 피고가 원고에게 위 기간 동안의 휴업수당 2018년: 253,008원(= 60,240원 × 6일 × 70%), 2019년: 233,800원(= 66,800원 × 5일 × 70%)을 이미 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에게 추가로 지급하여야 할 휴업수당이 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
주휴수당 청구에 대한 판단
원고의 주장
원고가 1주일을 개근한 일수는 2017년 13일, 2018년 35일, 2019년 16일이고, 원고의 일급을 통상임금으로 보면 2017년 60,000원, 2018년 68,000원, 2019년 74,000원이므로, 피고는 주휴수당으로 원고에게 4,344,000원[= 60,000원 × 13일 + 68,000원 × 35일 + 74,000원 × 16일]에서 기지급받은 948,320원을 공제한 3,395,680원을 지급할 의무가 있다.
판단
다툼 없는 사실, 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 지급받은일급에는 주휴수당이 포함되어 있었고, 피고는 1주 동안 개근한 근로자에게는 정착수당이라는 명목으로 일급에 포함되어 지급된 주휴수당에 모자라는 금액을 지급한 사실,피고는 앞서 인정한 휴업기간에 원고가 출근한 것으로 보면 추가로 발생하는 주휴수당(2018. 7. 30.부터 2018. 8. 5.까지, 2019. 1. 28.부터 2019. 2. 3.까지 부분) 104,320원(= 2018년 44,720원 + 2019년 59,600원)을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에게 추가로 지급할 주휴수당이 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
연차수당 청구에 대한 판단
원고의 주장
원고는 2017. 3. 2.부터 2019. 3. 1.까지 출근율이 각 80% 이상이므로 연차 30일이 발생하고, 2019. 3. 2.부터 2019. 6. 4.까지 기간 중 1개월을 개근하였으므로 연차 1일이 발생한다. 따라서 피고는 원고에게 2,428,912원(= 31일 × 평균임금 78,352원)에서 기지급받은 66,800원을 공제한 2,352,112원을 지급하여야 한다.
판단
사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조). 그런데 원고가 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 원고가 1 개월 개근한 2019. 2.에 발생한 1일의 유급휴가에 대하여는 피고가 통상임금 66,800원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에게 추가로 지급할 주휴수당이 있다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 이 법원에서 확장한 청구도 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영호(재판장) 이경선 김리사
각주1) 원고는 출근일수에 따라 일급을 지급받았고 원고의 결근일수가 많아 근로기준법에 따라 위 기간 동안 원고가 지급받은 총 임금(갑 제24호증)을 해당 기간의 총일수로 나눈 금액으로 평균임금을 산정하면 통상임금액보다 적음이 명백하다.
각주2) 1주일을 개근한 것으로 보아 발생한 주휴수당 60,240원에서 원고가 출근하여 지급받은 2일분 일당에 포함되어기지급받은 주휴수당 15,520원[(= 68,000원 – 60,240원) × 2일]을 뺀 금액]
각주3) 1주일을 개근한 것으로 보아 발생한 주휴수당 66,800원에서 원고가 출근하여 지급받은 1일분 일당에 포함되어기지급받은 주휴수당 7,200원[(= 74,000원 – 66,800원) × 1일]을 뺀 금액]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.