수원지방법원 2023. 1. 18. 선고 2021노5228 판결

피고인이 별도의 휴게시간을 지정하지는 않았으나 근로자 D에게 틈틈이 쉬라고 이야기하였다. 그리고 D은 실제로 손님이 없는 밤근무시간 중에는 편의점 문을 닫고 다른 편의점에 가기도 하였다. 그 과정에서 피고인이 D을 지휘·감독한 바 없으므로 피고인이 휴게시간을 부여하지 않았다고 볼 수 없다.

피고인이 2019. 4. 25. D에게 카카오톡 메신저로 ‘한 달이라는 시간을 줄 테니 그만 일했으면 한다.’라는 메시지를 보내어 30일 전에 해고예고를 하였고, 이에 대하여 D은 피고인에게 협박성 메시지를 보냈다. 또한 D은 2019. 4. 26. 이 사건 편의점에 근무하는 다른 근로자에게 함께 피고인을 신고하자며 선동하였고, 관공서에 허위사실을 기재한 진정서를 제출하는 등의 행위를 하였다. 이에 피고인은 편의점 본사 노무사로부터 해고예고수당을 지급하지 않아도 된다는 자문에 따라 2019. 4. 26. D을 해고하였다. 이와 같이 피고인이 D을 해고한 것은 해고예고의무의 예외사유인 근로기준법 시행규칙 별표 제4호, 제9호에 해당하므로, 피고인은 근로기준법 제26조 단서 제3호에 따라 D에게 해고예고수당을 지급할 의무가 없다. 그럼에도 원심은 D의 관공서에 대한 진정서 제출이 해고 이후에 이루어졌다고 판단하는 등 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다.

D은 1년 이상의 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자로서 근로 시작일로부터 3개월 동안은 수습기간 중에 있었고, 수습기간 중에 있는 근로자에게는 최저임금의 90%에 해당하는 임금만 지급하면 된다. 피고인은 당시 최저임금액 시급 8,350원의 90%인 7,515원에서 4대보험료 등을 공제한 나머지 금액을 기준으로 임금을 산정하였는바, 피고인이 D에게 지급한 임금은 최저임금액에 미달되지 않는다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 그 판시 사실 및 사정을 종합하면 D이 근무시간 중 현실로 작업에 종사하지 않는 시간이 있었다고 하더라도, 이는 근로자인 D에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘, 감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 해당한다고 봄이 타당하다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심판결

이유를 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 주장하는 D의 행위만으로는 그 행위가 피고인의 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼친 행위로서 근로기준법 시행규칙 별표 제4호, 제9호에 해당하는 등 근로기준법 제26조 단서 제3호의 해고예고 적용배제사유에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 설시한 사정에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 그 판시 사정들에 비추어 보면 피고인과 D 사이에 수습기간에 해당하는 기간 동안 최저임금의 90%를 지급하기로 정하였다고 보기 어려우므로, 수습기간에 해당하는 기간 동안 최저임금액의 90%를 지급하기로 정하였음을 전제로 한 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다고 판단한 다음 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 설시한 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 검찰에서 최저임금을 보장하지 않은 사실을 인정하면서 그 이유에 관하여 “신규 아파트 단지에 들어간 편의점이라 손님이 없어서 근로자를 구하는 것을 망설이고 있던 중에 D이 무릎이라도 꿇을 테니 일을 시켜달라고 하여 위법인 것을 알면서도 D을 최저임금에 미달되는 시급으로 고용하게 되었습니다.”라고 진술하였고(증거기록 1권 167쪽), 이 사건 정식재판청구서의 신청이유란에도 ‘최저시급 위반은 맞으나 부당해고를 한 적이 없습니다.’라고 기재한 점, ② 중부지방고용노동청 평택지청의 사실조회 및 문서제출명령 회보서의 기재에 의하면, 이 사건의 경우 수습관계 계약이 부존재하여 법령에 따라 수습기간을 이유로 최저임금을 감액하는 것은 불가하다는 취지의 의견이 제시된 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

원심판결이 선고된 이후 양형에 참작할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경이 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 원심판결문 3쪽 아래에서부터 3~4행의 ‘제110조’ 다음에 “제1호”를 추가하고, 9쪽 4, 10, 16행의 각 “F”을 “D”으로 고치는 것으로 경정한다).

판사 박평수(재판장) 정승혜 조호연

각주1) D이 제출한 자료(녹취록, 달력 사본 등)에 의하면, 피고인의 D에 대한 해고는 2019. 4. 26. 23:00경 이루어진 것으로 보인다. 관공서의 일반적인 업무시간 등을 고려하면 2019. 4. 26. D이 이 사건 편의점에 대한 민원을 제기한 후 피고인이 D을 해고한 것으로 보이기는 하나, 위와 같이 D의 행위가 근로기준법 시행규칙 별표 제4호, 제9호에 해당한다고 보기 어려우므로, 그 선후관계가 이 부분 범죄의 성립에 영향을 미치지는 않는다.