수원지방법원 2024. 1. 10. 선고 2022노5070 판결

피고인은 속칭 ‘H’라고 불리는 팀장으로서 일감이 있을 때마다 D와 용역계약을 체결하였을 뿐 계속근무가 예정되어 있는 업무를 시킨 것이 아니고, D에 대한 일당 지급시 원천징수를 한 사실도 없다. 따라서 피고인은 D에 대한 주휴수당이나 퇴직금 지급의무를 지닌 사용자가 아니다. 설령 D가 피고인의 일용근로자로 판단된다 하더라도 피고인과 D와 사이에는 기지급한 일당에 주휴수당 및 퇴직금을 포함하기로 하는 묵시적 합의가 있었다.

피고인은 여주시 B에 있는 C의 대표로서 상시근로자 2명을 사용하여 건설업을 경영하는 사용자이다. D는 위 사업장에서 2013. 2. 1.부터 2018. 9. 30.까지 일용근로자로 재직하고 퇴직한 후 2019. 2. 11. 재입사하여 2020. 12. 23. 최종 퇴사하였다.

피고인은 D의 2019. 2.부터 2020. 12.까지 주휴수당 합계 5,220,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

또한 피고인은 D의 2013. 2. 1.부터 2018. 9. 30.까지의 퇴직금 20,804,380원과 2019. 2. 11.부터 2020. 12. 23.까지의 퇴직금 9,660,820원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

원심은 그 판시와 같은 이유로 그 거시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

한편, 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정 상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하며(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조), 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조).

원심은, 그 거시 각 증거들 및 그에 의하여 인정되는 여러 사정들, 특히 피고인의 D에 대한 구체적이고 직접적인 지시ㆍ감독 여부, 피고인의 근무시간과 근무장소의 지정 및 이에 대한 D의 구속 여부, D의 근로제공관계의 계속성, 사업장의 이름, 피고인과 임창선의 관계 등을 종합하여 보면, 피고인은 D의 사용자에 해당한다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 D의 근로형태{아래 나의 2) 참조}에 비추어 피고인과 D 사이의 계약관계에 있어 근로제공관계의 계속성 및 근로자의 사용자에의 전속성이 통상의 근로계약의 경우보다 약하다고 판단되는 것은 사실이다. 그러나 이는 일당제 근로의 특수성에 기인한 것으로 볼 수 있는 점, 피고인과 D 사이의 그와 같은 관계가 장기에 걸쳐 계속되어 온 점 등을 감안할 때 위와 같은 사정이 D의 근로자성 인정에 장애가 되지는 아니한다. 나아가 피고인은 ‘C’의 운영자로서 자신이 수급한 실리콘코킹공사의 (하)도급대금에서 D에게 지급한 일당을 제외한 나머지를 단순히 노동에 대한 대가를 넘어선 사업상 수익으로서 취득하였다고 보이는데, 이와 같은 피고인의 수익 취득 방식은 피고인이 스스로도 정해진 일당만을 받으면서 함께 작업한 다른 인부들에게 그들의 일당을 전달하여 주는 일명 ‘H’가 아니라 자신의 책임 하에 D를 고용하고 지휘감독하면서 D에게 노동에 대한 대가를 지급하는 사용자 지위에 있었음을 보여준다.

피고인을 D에 대한 사용자로 본 원심의 판단은 정당하고 이 부분에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

근로기준법상 휴일제도는 연속된 근로에서 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 인간으로서의 사회적·문화적 생활의 향유를 보장하기 위해 마련된 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다39946 판결 등 참조). 근로기준법 제55조 제1항 및 같은 법 시행령 제30조 제1항에서 사용자로 하여금 1주간의 소정근로일수를 개근한 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 한 규정은 1주일에 1회 이상의 휴일을 의무화하는 한편, 성실근로를 유도·보상하기 위하여 소정의 근로일수를 개근하는 경우에 유급으로 할 것을 정한 것으로 해석하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결 등 참조).

D가 피고인의 근로자에 해당한다고 판단됨은 앞서 본 것과 같으나, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 D가 공소사실 기재 주휴수당 산정 기간 동안 1주간의 소정근로일수를 개근함으로써 주휴수당 청구권이 발생하였고 피고인에게 이를 지급할 의무가 존재한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 피고인에게 D에 대한 주휴수당 지급의무가 있다고 보기 어려우므로 피고인이 D에게 여하의 방법으로 계산된 주휴수당 상당의 금액을 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법위반죄가 성립한다고 할 수 없다.

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D에 대하여 공소사실 기재 퇴직금 상당액의 지급의무가 있음에도 이를 미지급한다는 고의를 가지고 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 D에 대하여 주휴수당을 지급할 의무가 있다거나 퇴직금 지급의무 위반에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

이 사건 공소사실은 위 제2의 가항 기재와 같은바, 이는 위 제3항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김경진(재판장) 김효연 김주연