수원지방법원 2025. 9. 19. 선고 2024노7193 판결

이 사건 공소사실 중 각 사기의 점과 관련하여, 피고인에게 사기의 고의가 없었다.

구체적으로 피고인에게 사기의 고의를 인정할 수 없는 다음과 같은 사정이 있다.

피고인은 광주시 F 전원주택 신축공사의 건축주와 도급계약을 체결하고 피해자 B와 하도급계약을 체결한 것이다. 피해자 B와 하도급계약을 체결할 당시 위 공사 진행이 불가능할 경우 피해자 B가 다른 현장의 공사를 할 수 있도록 한다는 특약사항을 부가하였으며, 실제 위 공사 진행이 불가능해져서 서울 강북구 BF에서 건물 신축공사를 할 수 있도록 해주었다.

피고인은 시행사로부터 들었던 내용대로 PF 대출이 이미 진행되어 공사비가 확보되어 있다고 피해자 B에게 말한 것이다. 충주시 H 근생·주택 신축공사는 시행사와 토지 소유자 사이 갈등으로 진행되지 못하였던 것일 뿐이다. 피해자 B로부터 차용한 5,000만 원을 설계비, 감리비 등의 명목으로 시행사의 요구에 따라 전부 지출하였다.

피고인은 위 철거 공사 진행 중 예상치 못한 폐기물이 대량 발견되어 발주자에게 이를 설명하고 추가 공사비를 받기로 하였으나, 발주자로부터 추가 공사비를 받지 못하여 피해자들에게 대금을 지급하지 못하였다.

피고인은 자신의 구속으로 인해 발주처로부터 잔금을 지급받지 못하여 피해자들에게 자재비 및 노무비를 지급하지 못한 것이고, 피해자들에게 공사 진행 중 자재비를 지급하기도 하는 등 중간 정산을 한 바 있으며, 당시 다른 현장 공사대금 채권을 보유하는 등 지급의사와 충분한 능력이 있었다.

원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

형사소송법 제33조 제1항 제1호가 필요적 국선변호인 선정사유 중 하나로 정하고 있는 '피고인이 구속된 때'라고 함은 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다(대법원 2024. 5. 23. 선고 2021도6357 전원합의체 판결 참조). 한편 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어져 피고인신문과 증거조사 등 심리가 이루어졌다면, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 피고인신문과 증거조사 등 일체의 소송행위는 모두 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도2544 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 원심 공판 진행 당시인 2023. 11. 30. 별건으로 구속되어 구금되었고 2024. 1.경 국선변호인이 선정되었으나 2024. 4.경 사선변호인을 선임함에 따라 위 국선변호인 선정이 취소된 사실, 원심은 2024. 5. 23. 제5회 및 2024. 7. 15. 제6회 공판기일에 피고인의 사선변호인이 출석하지 않은 상태였는데 피고인만 출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 형사소송법 제282조, 제33조 제1항 제1호에 정하여진 필요적 변호사건에서 피고인의 사선변호인이 출석하지 않거나 국선변호인을 선정하지 않은 채 개정된 원심 제5, 6회 각 공판기일에 이루어진 소송행위(증거결정, 증거조사 등)는 모두 무효이다. 따라서 이 법원은 변호인이 있는 상태에서 필요한 소송행위를<1> 한 다음 원심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결을 하여야 하므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 살펴본다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 B에게서 돈을 빌리더라도 피해자 B에게 광주시 F 전원주택 신축공사 및 충주시 H 근생·주택 신축공사를 일괄 하도급 주거나 위 빌린 돈을 피해자에게 반환할 의사나 능력이 없었음을 인정할 수 있다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 피고인 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

기관에 '피고인과 공사계약을 체결하기 전 건축주 ㈜AD와 BM조합 사이에 PF 대출 협의 중이었으나, 2020. 9.경 PF 대출 브로커로부터 공사가 어느 정도 진행된 다음에야 대출이 가능하다고 전달받았다'는 취지로 진술하였다.<6>

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 안산시 I에 있는 'J' 철거 공사 현장에서 발주자로부터 공사대금을 받더라도 피해자들에게 제때 대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 사실

을 인정할 수 있다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 피고인 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

비대금은 피고인이 책임지고 정리하기로 하였다.<13>

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 통하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 광명시 M 인테리어 공사 현장에서 발주자로부터 공사대금을 받더라도 피해자들에게 제때 대금을 지급할 의사나 능력이 없었던 사실을 인정할 수 있다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 피고인 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.