울산지방법원 2022. 7. 7. 선고 2020가단102494 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고에게 고용되어 근로를 제공한 자로서 근로기준법상 근로자에 해당하므로 피고는 원고에게 미지급한 연차유급휴가수당과 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 이 사건 학원을 그만두고 바로 개인교습학원을 개원하여 운영하고 있고, 그 과정에서 기존 수강 학생들의 개인정보를 이용하여 이 사건 학원을 그만둘 것을 종용하였다. 이는 원고와 피고가 체결한 위탁계약 중 경업금지의무(제11호 제5항), 비밀유지의무(제11조 제2항)를 위반한 것이므로 원고는 피고에게 그 위반에 대한 약정위약금으로 이 사건 학원의 최근 6개월분 수강료 매출에 해당하는 금액 36,000,000원과 부정경쟁방지법 제11, 12조에서 정하는 손해배상금의 합계액 중 일부인 40,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다(명시적 일부 청구).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 7호증, 을 제1, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않고 사업자등록을 마쳤다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 등 참조).

이 사건 위탁계약에서, 원고가 피고에게 독립된 자격으로 위탁계약에 따른 강의를 제공하고, 피고로부터 사업소득세 3.3%가 원천징수되어 공제된 보수를 지급는 것으로 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위 인정사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하고, 이에 배치되는 을 제5 내지 9호증의 각 기재는 믿지 아니한다.

피고는 2014. 9.경 이 사건 학원을 운영하여 그 때부터 운영하기 시작하였으므로 원고의 근로기간 중 2012. 3. 5.부터 2019. 9.경까지의 기간에 대한 퇴직금은 지급할 수 없다고 주장한다.

영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니다. 다만, 원고가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이라 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결 참조).

앞서 본 바와 같이, 피고는 2014. 9.경 C으로부터 이 사건 학원을 인수하였는데, 위 인정사실에 앞서 든 증거들과 을 제4호증의 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고가 C으로부터 이 사건 학원의 운영과 관련하여 소재지 건물에 관한 임대차계약상 임차인의 지위와 동산 등 일체의 영업재산을 양수한 것으로 보이는 점, ② 원고를 포함한 강사들도 별다른 절차를 거치지 아니하고 이 사건 학원에서 계속적으로 근무한 점, ③ 결국 피고는 기존 학원의 인적․물적 조직을 이용하여 종전에 C이 하던 것과 동일한 학원업을 운영하고 있는 점 등을 종합할 때, 이는 피고가 이 사건 학원의 운영과 관련하여 일체의 영업재산을 양수한 것이라고 봄이 상당하다.

그런데 원고의 주장에 의하더라도, 원고는 이 사건 학원이 피고에게 인수된 사실을 알게 된 이후로도 그 근로관계 승계에 대한 명시적 반대의사를 표시한 바 없이 2018. 10. 23.까지 계속하여 위 학원에서 근무하였다는 것이고, 그 과정에서 원고가 C과의 근로관계를 단절하고 피고와의 새로운 근로계약을 체결하였다거나, 그에 따라 C으로부터 퇴직금을 지급받았다고 볼 만한 사정은 발견되지 아니하므로 결국 원고의 C에 대한 근로관계는 이 사건 학원에 관한 영업양도가 이루어짐에 따라 단절됨 없이 피고에게 승계되어 존속하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 C과의 근로관계가 종료되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다.

원고가 2012. 3. 5.부터 2018. 10. 23.까지 이 사건 학원에서 근무하였고, 원고의 최종 3개월 근로기간인 2018. 7. 24.부터 2018. 10. 23.까지의 급여액이 합계 17,869,323원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 평균임금은 194,231원[= 17,869,323원 ÷ 92일, 소수점 이하 버림(이하 같다)]이고, 퇴직금은 38,697,200원(= 194,231원 × 30일 × 2424일 / 365일)이 된다.

근로기준법 제60조에서, 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제1항), 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하는 것(제4항)으로 규정하고 있다. 다만 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 등 참조).

원고는 2015. 3. 5.부터 2016. 3. 4.까지의 근무에 관하여 2016. 3. 5.부터 2017. 3. 4.까지를 사용기간으로 하는 16일의, 2016. 3. 5.부터 2017. 3. 4.까지의 근무에 관하여 2017. 3. 5.부터 2018. 3. 4.까지를 사용기간으로 하는 16일의, 2017. 3. 5.부터 2018. 3. 4.까지의 근무에 관하여 2018. 3. 5.부터 2019. 3. 2.까지를 사용기간으로 하는 17일의 각 연차휴가권을 취득하였음에도 해당 연차휴가를 사용하지 아니한 사실이 인정되므로 위 연차휴가시간에 상응하는 임금으로서 연차휴가수당청구권이 발생하였고, 다만 2018. 3. 5.부터 2018. 10. 23.까지의 근무에 관하여는 원고가 1년간 근로를 마치기 전인 2018. 10. 23. 퇴사함으로써 피고와의 근로관계가 종료되었으므로 그 근로에 대한 대가로서 연차휴가권은 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고는 2015. 3. 5.부터 2018. 3. 4.까지의 근무와 관련하여 발생한 총 49일(= 16일 + 16일 + 17일)분의 연차휴가권을 취득하였고, 그 연차휴가의 미사용에 따른 수당의 금액은 일급 80,382원 기준, 합계 3,938,718원[= (80,382원 × 16일) + (80,382원 × 16일) + (80,382원 × 17일)]이 된다.

그러므로 피고는 원고에게 미지급 퇴직금과 연차유급휴가수당 합계액 42,635,918원(= 38,697,200원 + 3,938,718원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2018. 11. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 7. 7.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 퇴직일 다음 날인 2018. 10. 24.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 원고와 피고 사이에 퇴직금 등의 지급시기에 관하여 별도의 약정을 하였다고 볼 만한 사정이 없으므로 피고의 퇴직금 등 지급채무는 기한을 정하지 않은 채무에 해당하는데, 원고가 퇴직 후 14일 이내의 기간 동안 피고를 상대로 퇴직금 등 지급청구를 하였다는 점에 대한 아무런 주장․증명이 없으므로 이 사건 지연연손해금은 퇴직일로부터 14일이 경과한 날부터 발생한다고 봄이 상당하므로 위 인정범위를 초과하는 원고의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다].

이 사건 위탁계약에 의하면, 원고는 피고와의 계약 종료 직후 이 사건 학원 소재지 주변에서 학원을 개원하지 않되, 이를 위반하였을 경우 원고가 위 학원에서 강의했던 반 전체에 대한 최근 6개월분 수강료 매출액에 해당하는 금액을 위약금으로 피고에게 지급하여야 하는데, 원고가 피고와의 계약이 종료한 2018. 10. 23.로부터 약 일주일 후 이 사건 학원에서 500m 가량밖에 떨어지지 아니한 곳에 원고 학원을 개원하여 강의를 시작하였음은 앞에서 본 바와 같다.

사정이 이와 같다면, 원고는 이 사건 위탁계약 제11조 제5항을 위반하였음이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 계약 제11조 제5항에서 정하는 손해배상을 할 의무가 있다.

원고는 이 사건 위탁계약 제11조 제5항에서 정하는 경업금지의무의 내용 중 ‘직후’, ‘주변’이라는 용어가 불명확하여 사실상 시간적 한계 없는 제약이 가능하도록 한 점, 피고가 원고에게 위 조항과 관련하여 어떠한 대가도 지급하지 않은 점, 특별히 이 사건 학원에 관하여 경업금지 약정을 통하여 보호할 가치가 있다고 보기 어려운 점, 그 밖에 원고가 수학과목에 한하여 개인교습과외학원을 운영하는 것이 공공의 이익을 침해한다고 보기도 어려운 점 등을 종합할 때, 위 조항은 원고의 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것으로 민법 제103조의 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 주장한다.

그러나 일반적으로 대부분 학원에서 인근에 소재한 학교의 내신을 대비하기 위한 강의를 한다는 점에서 위 ‘주변’의 의미는 대략적으로 인근에 소재한 학교에 배정받는 학생들의 거주 지역을 의미한다고 볼 수 있고, 다만 ‘직후’의 의미가 시간적으로 다소 불명확다고 볼 여지는 있으나 피고 주장의 사정만으로 위 조항을 전부 무효로 볼 수는 없고, 다만 적당한 금지기간을 한정하여 위 조항의 효력범위를 제한할 여지는 있다고 보인다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 학원을 그만둔 지 약 일주일 정도 경과된 시기에 그로부터 약 500m 거리를 두고 경쟁관계에 있는 원고 학원을 개원한 이상, 유효한 것으로 인정되는 범위 내에 있음이 명확한 위 조항 부분을 어긴 원고의 책임 자체를 인정하지 않을 수 없고, 마찬가지로 원고의 책임을 부정하기 위한 전제에서서 해당 조항 부분이 민법 제103조의 반사회적 법률행위에 해당하는 것으로도 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

이 사건 위탁계약에서, 원고는 이 사건 학원에서 원고에게 강습을 받는 수강생 또는 학부모를 상대로 원고 본인이 용역을 제공하는 학원을 포함하여 위 학원 이외의 타학원에서의 수강을 권유해서는 안 된다고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 을 제3호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 학원의 재원생 및 그 학부모 등을 대상으로 원고 학원에서의 수강을 홍보하거나 유인하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 청구는 이유 없다.

이 사건 위탁계약 제11조 제5항에 의하면, 원고의 경업금지의무 위반으로 인한 위약금은 위 둘 사이의 관계가 종료된 2018. 10. 23.의 직전 6개월인 2018. 5.경부터 같은 해 11.경까지 원고가 이 사건 학원에서 강의한 반 전체의 수강료 매출액으로 산정되는데, 이에 대하여 피고는 해당 월 매출액이 6,000,000원이라고 주장하고 있고, 앞서 살핀 바와 같이 원고의 최종 3개월 간 평균 월 급여액이 5,956,441원(= 17,869,323원/3월)임을 고려할 때 피고의 위 주장에 기초하여 위약금을 산정하는 것이 합리적인 범위 내에 있다고 판단되므로 결국 원고의 피고에 대한 위약금은 특별한 사정이 없는 한 36,000,000원(= 6,000,000원 × 6월)으로 산정할 수 있다.

그런데 위 조항에 따른 위약금은 손해배상의 예정임이 그 조항의 문언상 분명하고, 민법 제398조 제2항에 의하면 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있으므로 이에 해당하는지에 관하여 본다. 위 인정사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 이 사건 위탁계약에서 경업금지의무를 부과한 기간이 명확하지 아니하여 이로써 원고의 부담이 과도해질 염려가 있는 점, ② 원고에 대한 강의료 지급 약정이 경업금지약정을 하지 아니한 경우의 통상적인 보수 조건보다 상당히 유리하다거나, 해당 보수에 경업금지약정에 대한 특별한 대가가 포함되어 있다고 볼 만한 사정이 발견되지 아니한 점, ③ 원고가 수학 과목에 한정한 강의를 제공하고 있을 뿐인 점 등을 고려할 때, 원고와 피고 사이의 위 손해배상의 예정액은 부당히 과다하다고 판단된다. 따라서 위와 같은 사정 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 고려하여 원고가 피고에게 지급하여야 할 위약금의 액수를 20,000,000원으로 감액하기로 한다.

그러므로 원고는 피고에게 위약금 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날인 2020. 2. 15.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 7. 7. 까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 본소 청구와 피고의 원고에 대한 이 사건 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이현정