주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
제1심판결의 주문 제1항 중 ‘연 12%’를 ‘연 20%’로 경정한다.
이유
인정사실
피고는 울산 남구 C, 2층에서 휴대폰 도·소매업, 휴대폰 위탁판매업 등을 영위하는 법인이다.
원고는 2015. 8. 14.부터 2020. 5. 31.까지 피고의 위 사업장에서 유·무선통신서비스의 판매를 위한 고객 유치, 관리 업무 등을 수행하였다(이하 ‘이 사건 업무’라 한다).
원고는 위 근무기간 중인 2020. 1. 1. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 업무위탁계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 업무위탁계약’이라 하고, 그 계약서를 ’이 사건 업무위탁계약서‘라 한다).
<1>
<2>
<3>
한편 피고의 대표이사 D는 2021. 8. 12. 울산지방법원으로부터 2015. 8. 14.부터 2020. 5. 31.까지 근로하다 퇴직한 원고의 퇴직금 16,777,397원(이하 ’이 사건 퇴직금‘이라 한다)을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 범죄사실<4>의 근로자퇴직급여보장법위반죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2021. 8. 31. 그대로 확정되었다(2021고약2455, 이하 ’이 사건 약식명령‘이라 한다).
근로복지공단은 2021. 12. 27. 원고에게 퇴직금 대지급금으로 7,000,000원을 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증, 을 1호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
당사자들의 주장
원고의 주장
원고는 피고와 이 사건 업무위탁계약을 체결하고 이 사건 업무를 수행하였으나, 실질적으로는 이 사건 업무의 수행 전반에 관하여 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받았으므로, 원고는 사용·종속 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 퇴직금 16,777,397원 중 근로복지공단이 원고에게 지급한 대지급금인 7,000,000원을 공제한 나머지 퇴직금 9,777,397원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장
다음과 같은 이유로 원고는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.
통상적으로 휴대폰 판매업은 영업원에게 일정한 급여를 지급하는 것이 아니라 판매실적에 따른 수수료를 지급하는 방식으로 운영되고, 원고 또한 수익을 올리고자 하는 자기 의사에 따라 이 사건 업무위탁계약을 체결한 후 위탁업무로서 이 사건 업무를 수행하였다.
원고는 자신이 속한 영업장의 영업시간에 따를 뿐 피고가 업무 수행시간을 일률적으로 정한 바 없다. 또한 원고는 피고의 취업규칙을 적용받지 않았고 스스로의 판단에 따라 독자적으로 판매가격을 정하여 이 사건 업무를 하였으며, 그 과정에서 발생한 비용도 원고의 계산으로 하였다. 따라서 원고는 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받았다고 볼 수 없다.
나아가 원고가 받은 보수는 수수료의 성격으로 일률적인 기본금이나 상한·하한선 없이 오로지 실적에 따른 기준이 적용되었고, 그에 따라 원고는 종합소득세를 납부하였으며, 4대 보험 또한 가입하지 않았다.
설령 원고를 근로자로 보아 피고에게 이 사건 퇴직금 지급 의무가 있다하더라도, 근로소득에 대한 원천징수의무자인 피고가 원고의 근로소득세 14,343,310원, 지방소득세 1,433,870원, 가산세 2,858,740원, 합계 18,635,920원을 대신 납부하였으므로, 피고의 원고에 대한 위 원천징수세액 상당의 반환채권으로 원고의 이 사건 퇴직금채권과 상계하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 없다.
판단
근로자성 여부에 관한 판단
관련 법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결 등 참조).
구체적 판단
앞서 든 각 증거, 갑 4 내지 6호증의 각 기재 및 제1심법원 증인 F의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 원고는 실질적으로는 임금을 목적으로 피고에 전속되어, 피고와 종속적인 관계에서 피고의 지휘, 감독 아래 노무를 제공한 근로기준법상의 근로자로 판단함이 타당하고, 을 1호증의 일부 기재 및 제1심법원 증인 F의 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
이 사건 업무위탁계약서에서는 제3조 제1항의 각호로 업무 범위를 상세히 정하고 있고, 동조 제2항에서는 피고가 제1항의 업무 외에도 추가업무를 지시할 수 있으며 원고는 이에 대하여 정당한 사유가 없는 한 거절할 수 없다고 정하고 있는데, 이는 원고의 업무 내용을 피고가 정하고 있는 것에 해당한다.
피고가 이 사건 업무위탁계약서 제11조 제1항 각호 중에서 원고의 근무시간을 통제하거나 업무태도를 관리하는 행위와 관련한 항목에 ’삭제‘ 표시하여 그 부분을 삭제 처리한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 피고는 원고를 비롯한 피고의 직원들에게 출근, 휴무 등을 기재한 근태기록부를 작성하게 하였다. 또한 피고는 사업장에 지문인식 출·퇴근기 및 CCTV를 설치하고, 영업시간 동안 CCTV 화면을 통해 근무 상황을 감독하였으며, 지각하면 기본급에서 일부를 감액하기도 하였다.
이 사건 업무위탁계약서 제6조 제1항에는 ‘수탁자는 위탁자의 요구가 있을 경우 위탁업무 수행상황을 즉시 위탁자에게 보고한다’라고 되어 있고, 원고는 실제로 카카오톡 메신저를 통하여 피고의 대표이사 D에게 매일의 영업결과를 보고하였으며, 이에 대해 D는 원고에게 ‘S20 4824 60장짜리 먹어야 된다’, ’품목도 중요한데 판촉홍보도 그에 못지않게 중요할 듯‘, ‘오늘은 좀 더 달렸어야지’라는 내용의 메시지를 보내 영업결과에 대한 대책 등을 지시하였다.
그 밖에 D는 원고 및 피고의 직원들에게 네이버밴드에, ‘말귀를 못 알아처먹네 전화돌리라고. 각 매장 금일까지 전화 돌린 고객 리스트 현황과 각각 고객 반응 및 통화 결과 내용 보고서 만들어 금일 24시까지 결과보고서 올릴 것’, ‘할당 개수 못하면 담달에 걍 쉬지마라’, ‘빨간색 새끼들은 입닥치고 엘지 62로 v30 꽁 만들어 팔아라’라는 등의 글을 작성하여 올리거나, 카카오톡 단체 채팅방에, ‘노트 42장이네 S20은 mnp 땡기면 되고 sk도 동행 노트기변 42고’라는 등의 메시지를 보내 상세하게 업무 지시를 하기도 하였다.
이 사건 업무위탁계약서 제4조는 ‘수탁자의 위탁업무 수행시간은 업무의 특성상 매장의 영업시간으로 하며, 수행장소는 H3으로 한다’고 정하여, 피고가 근무시간 및 근무 장소를 지정하고 원고가 이를 따르게 하고 있다. 또한 이 사건 업무에 있어 원고가 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하게 한 적도 없다.
2019.경 원고가 피고의 부지점장으로 승진한 점, 그 무렵 원고가 D에게 ‘테이블 교체 해주신 성과만큼 내도록 하겠습니다!!!’라는 카카오톡 메시지를 전송하였는데, 이는 원고의 승진 내지 다른 이유로 원고에 대한 보수테이블<5>이 변경된 것으로 보이는 점, 원고에 대한 보수가 2015. 8.부터 2018. 8.까지는 ’급여‘로 표시되어 입금된 점, 또한 원고는 15일 가량(2015. 8. 14. ~ 2015. 8. 31.)을 근무한 첫 달 받은 1,209,670원을 제외하고는 모두 최소 2,400,000원, 최대 8,780,000원의 보수를 받은 점(이는 피고의 매출을 늘리기 위한 경영방식의 일환인 성과급 보수체계로 보인다) 등을 종합하면, 원고에게는 적어도 200만 원대의 기본급 또는 고정급이 존재하였던 것으로 판단함이 상당하고, 원고가 자유로운 의사에 따라 자신의 사업을 영위하고 그에 따른 수입을 분배받았다고 보기는 어렵다.
이 사건 업무위탁계약서의 작성일자는 2020. 1. 1.로 원고가 근무를 시작한지 약 4년 5개월가량 지나 작성되었는데, 그 전후로 원고의 근무형태에 실질적인 변화가 있다고 볼 사정은 없다. 또한 피고는 원고가 이 사건 업무위탁계약 체결시 피고와 근로계약을 체결하고 고정적인 급여를 받는 정규직원으로 할 것인지, 판매실적에 따른 수수료를 취득하는 위탁업무인력으로 근무할 것인지를 자유롭게 선택할 수 있었다고 주장하나, 이를 증명할 증거는 없다.
민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없고, 이는 확정된 약식명령에 관해서도 마찬가지인데(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결 참조), 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약식명령의 사실인정을 배척할 만한 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하다.
소결
따라서 원고는 피고의 근로자의 지위에서 퇴직금청구권이 인정되므로, 피고는 원고에게 원고가 구하는 퇴직금 9,777,397원(= 16,777,397원 – 7,000,000원) 및 이에 대한 퇴직한 날로부터 14일이 지난 날의 다음 날인 2020. 6. 15.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 상계 항변에 대한 판단
관련 법리
국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수, 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 참조).
한편 소득세법은 조세징수절차의 편의를 도모하고 조세채권확보의 지연을 방지하고자 이자소득, 배당소득, 근로소득, 퇴직소득 등의 소득금액이 현실적으로 지급되지 아니하였다 하더라도 일정한 경우에는 그 지급이 된 것으로 의제하는 지급의제규정을 둠으로써 그 지급의무자에게 당해 소득세의 원천징수의무를 부과하고 있으나, 원래 원천징수의무자인 소득금액의 지급자가 징수납부의무를 부담하는 것은 어디까지나 수급자의 원천납세의무 부담이 전제되어 있는 것이므로 수급자의 원천납세의무가 성립하지 않는 경우에 있어서는 이를 전제로 한 지급자의 원천징수의무도 성립될 수 없다. 수급자의 원천납세의무가 성립하기 위한 전제요건인 소득세의 과세대상인 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현될 것까지는 필요 없다 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙 확정되어야 한다. 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 또는 그 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에 그와 같은 분쟁이 사안의 성질상 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 수익이 확정되었다고 할 수 없고, 판결이 확정된 때 권리가 확정된다고 보아야 한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두56575 판결 등 참조).
나아가 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로(근로기준법 제43조), 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못하는 것이 원칙이고, 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자가 초과지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여 상계하는 것이 예외적으로 허용될 뿐이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).
구체적 판단
살피건대, 앞서 든 각 증거 및 을 3 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2023. 4.경 원고의 근로소득으로 총 232,737,040원을 신고하고, 그에 따른 근로소득세 14,343,310원, 지방소득세 1,433,870원, 가산세 2,858,740원, 합계 18,635,920원을 울산세무서에 납부한 사실은 인정된다.
그러나 앞서 본 법리와 같이 근로소득세 및 지방소득세 등에 대한 소득이 발생하였다고 보기 위하여는 그 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 할 것인데, 이 사건의 경우 원고가 근로기준법상 근로자인지 여부에 따라 이 사건 업무에 대한 보수가 근로소득인지 사업소득인지가 정해지는바, 이는 소득의 지급자인 피고와 수급자인 원고 사이에 채권의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에 해당하고, 그와 같은 분쟁이 성질상 명백히 부당하다고 할 수는 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 판결이 확정되기 전까지는 원고에게 과세대상인 근로소득이 확정되었다고 볼 수 없다.
또한 앞서 본 법리에 비추어, 원고의 이 사건 퇴직금 채권과 상계하기 위해서는 예외적인 상계 허용사유, 즉 피고가 원고에게 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등 상계로 인하여 원고의 경제생활이 불안정해지지 않도록 조치를 취하였음에 관하여 피고의 주장·증명이 있어야 할 것인데, 그러하지 못하므로 피고가 원천징수한 근로소득세 등의 반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 퇴직금 채권과 상계할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 인정하기도 어렵다.
따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하되, 제1심판결 주문 제1항 중 ’연 12%‘는 ’연 20%‘의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이정목(재판장) 박주연 유진현
각주1) 내용상 ‘수탁자’로 기재되어야 할 것으로 보이나, 원, 피고가 작성한 이 사건 위탁계약서의 내용을 그대로 기재한다.
각주1) 항 마찬가지로 ‘수탁자’로 기재되어야 할 것으로 보인다.
각주1) 항 마찬가지로 ‘수탁자’로 기재되어야 할 것으로 보인다.
각주2) 범죄사실에는 원고 이외에 E에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 범죄사실도 포함되어 있다.
각주3) 갑 5호증의 1(카카오톡메시지) 3쪽, 명시적으로 보수테이블이라는 언급은 없으나, 갑 3호증의 12(진정인대표 및 피진정인 진술조서)의 기재에 의하면, D는 수사기관에서 위탁계약서와 근로계약서는 급여테이블 자체가 다르다는 표현을 사용한 점, 원고가 피고에게 테이블변경에 대해 감사함을 표시하고 이에 피고가 ‘3백이데이 알제? 관리 잘 해라’라며 답한 점에 비추어, 위 테이블은 보수테이블을 의미한다고 봄이 상당하다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.