의정부지방법원 고양지원 2015. 1. 5. 선고 2014고합58 판결

이 법정에서 적법하게 조사하여 채택된 검사가 제출한 K 작성의 고소장, 등기부등본(토지), 등기부등본(건물), 의료법인 I재단 법인등기부, 약정서, 최종합의서, 지불각서, 진술조서(K), 고소인 의견서, 녹취록, 수사보고서(고소인 면담), 각 부동산매매계약서, 확인서(M), 감정평가서와 이 법정에서 조사한 증인 K의 진술에 의하면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 각 부동산의 매매잔금 11억 원을 담보하는 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 이후에 공소사실의 요지에서 기재한 바와 같이 이 사건 각 부동산에 각 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정된다. 그렇다면 당시 피고인들이 피해자에게 근저당권을 설정해 줄 임무가 있었음에도 이에 위배된다는 인식 하에 피해자의 동의 없이 위 각 근저당권설정 및 등기 이전에 실제로 관여한 것인지, 등기 설정으로 인하여 피해자에게 재산상 손해가 발생할 위험이 존재하였는지를 위 증거들 및 증인 N, O, P의 각 진술 및 기타 이 법정에서 적법하게 조사하여 채택된 증거들에 근거하여 각 행위별로 구체적으로 살펴본다.

2011. 10. 10.자 각 근저당권 설정행위

주식회사 국민은행에 대한 근저당권 설정행위

피고인들은 2008.경부터 이 사건 각 부동산에서 병원을 운영하면서 2009.경부터 피해자와 이 사건 각 부동산에 관하여 매매 혹은 동업형 임대(피고인들과 피해자가 부동산에 관하여 1/2씩 지분을 가지고 피고인들이 병원 개원 후 피해자에게 차임 명목으로 일정 금액의 돈을 지급하는 형태) 방식 등 권리이전을 협의하여 왔는데, 은행에서의 대출 문제로 결국 피고인들에게 먼저 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고 그 후 잔금에 대한 담보를 설정해주는 형태의 약정을 체결하였다. 그 후 피해자는 위 약정에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인들 명의로 2010. 4. 30. 소유권이전등기를 마쳐주었고, 같은 날 채권최고액 65억 원, 채무자 피고인 A, 근저당권자 중소기업은행인 근저당권설정등기가 경료되었다.

즉, 피고인들과 피해자 사이에 2011. 7. 15.자로 작성된 약정서(기록 47정)에 의하면 피해자가 피고인들이 중소기업은행으로부터 대출받음에 있어 편의를 제공하기 위하여 소유권이전등기를 먼저 마쳐주는 방식을 택하였음이 명확하게 기재되어 있어 위 중소기업은행 명의의 근저당권 설정은 피해자의 양해 하에 이루어진 것이 분명하다.

피고인들은 2011. 7. 13. 뒤에서 보듯이 주식회사 삼신상호저축은행(이하 '삼신상호저축은행'이라 한다)에 근저당권을 설정해주면서 위 중소기업은행 명의 근저당권의 채권최고액을 53억 원으로 감축하였고, 그 이후인 같은 해 10. 10. 동일한 금액을 채권최고액으로 하여 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다) 명의로 근저당권설정등기를 마치면서, 같은 날 위 중소기업은행 명의의 근저당권을 해지하여 말소하였다. 이에 대하여 피고인들은 국민은행의 대출금리가 중소기업은행보다 더 낮아 근저당권자를 변경하였을 뿐이라고 진술하고 있고, 근저당권이 설정된 시기와 순서, 동일한 채권최고액으로 설정된 점 등에 비추어 보면 국민은행 명의의 근저당권은 실질적으로 중소기업은행 명의의 근저당권의 피담보채무를 변제하기 위한 소위 '대환대출'을 위하여 설정된 것으로 보이고, 실제 새로운 대출로 인하여 자금의 이동이 있었다고 볼 증거가 부족하여 피고인들이 위 근저당권 설정으로 피해자에게 재산상 손해가 발생할 것이라는 인식하에 위 근저당권을 설정하였다거나 피해자에게 실제 재산상 손해 발생의 위험이 존재하였다고 보기 어렵다.

또한 피해자는 이 법정에서 피고인들로부터 2012. 9.경까지 약정한 월 1,000만 원의 이자를 지급받았고, 피고인들로부터 차량 리스비를 매달 150만 원 지원받았으며 무상으로 치료를 받기도 하였다고 진술하였고, 피해자의 딸인 M이 당시 H병원 총무과에서 근무하면서 회계를 담당하고 있어, 피해자는 당시 피고인들과 친밀한 관계를 유지하면서 병원의 재정상황에 대하여 잘 알고 있었거나 알 수 있었을 것으로 보이는바, 중소기업은행 명의 근저당권 설정에 동의했었던 피해자로서도 다른 금융기관으로 근저당권자를 변경하는 것에 불과한 국민은행 명의의 근저당권 설정에 동의하였을 가능성이 높아 보이고, 피고인들의 입장에서도 그로 인하여 피해자에게 손해가 발생할 것이라는 인식이 있었다고 보기도 어렵다.

삼신상호저축은행에 대한 근저당권 설정행위

피고인들은 2011. 7. 13. 이 사건 각 부동산에 채권최고액 32억 5,000만 원, 채무자 피고인 A, 근저당권자 삼신상호저축은행인 근저당권을 설정하였는데, 2011. 10. 10. 앞서 본 바와 같이 국민은행에 대환대출을 위한 근저당권을 설정해주면서 위 2011. 7. 13.자 근저당권을 말소하고 다시 같은 내용으로 국민은행 다음 순위로 삼신상호저축은행에 근저당권을 설정해주었는바, 근저당권 설정 시기와 그 순위, 국민은행 명의의 근저당권이 설정된 경위 등에 비추어 보면 2011. 10. 10.자 삼신상호저축은행 명의의 근저당권은 실질적으로 2011. 7. 13.자 근저당권과 동일한 것으로서 단순히 국민은행과의 관계에서 근저당권 순위 유지를 위한 것으로 보이고 2011. 7. 13.자 근저당권설정 이후 새로운 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵다.

그렇다면 2011. 7. 13.자 삼신상호저축은행 명의의 근저당권이 설정된 경위에 대하여 살펴본다. 피고인들은 2011. 5. 27. 병원에 MRI 기계를 리스 방식으로 설치하면서 이 사건 각 부동산에 채권최고액 13억 원, 채무자 피고인 A, 근저당권자 신한캐피탈 주식회사(이하 '신한캐피탈'이라 한다)인 근저당권을 설정한 바 있는데(당시 피해자는 신한캐피탈에 피고인들의 위 채무를 연대보증하였다. 하지만 위 신한캐피탈 명의의 근저당권에 관하여는 설정에 동의한 바 없다며 항의한 바 있다), 2011. 7. 13. 삼신상호저축은행에 근저당권을 설정해주면서 앞서 본 바와 같이 2010. 4. 30.자 중소기업은행 명의 근저당권의 채권최고액을 65억 원에서 53억 원으로 변경하고, 위 신한캐피탈 명의의 근저당권을 말소하였는바, 피고인들은 삼신상호저축은행으로부터 대출을 받아 신한캐피탈 및 중소기업은행에 대한 채무 변제에 사용한 것으로 보여 이로 인하여 피해자에게 재산상 손해를 가한다는 것을 인식하면서 위 근저당권 설정행위에 나아간 것으로 보기 어렵다.

또한 피해자는 이 법정에서 피고인들에게 개인적으로 2억 원이 넘는 돈을 대여한 사실도 있다고 진술하고 있는 등 앞서 본 것처럼 당시까지 피고인들과 친밀한 관계를 유지하고 있었고, 피고인들로부터 2012. 9.경까지 매달 이자를 수령하기도 하였으나 다만 병원의 재정 악화로 그 이후의 이자나 매매 잔금을 지급받지 못하게 되었을 뿐이고, 피고인들로서도 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치의 잔존 여부가 불확실한(2009. 12. 7. 기준으로 이 사건 각 부동산의 가치는 51억여 원으로 감정평가되었는데, 당시 중소기업은행에 대한 채권최고액 65억 원의 근저당권이 설정되어 있었다) 이 사건 각 부동산에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정해주지 않을 특별한 이유가 있다고 보기 어려운 점에서도 피고인들에게 배임의 범의가 존재하였다고 보기 어렵다.

그렇다면 검사 제출 증거만으로는 피고인들에게 배임의 범의가 있었다거나 피해자에게 재산상 손해가 발생할 위험이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2012. 5. 29.자 증여행위

피고인들은 H병원의 경영난을 타개하고 수익의 다변화를 모색하기 위한 방안으로 의료법인 I재단(이하 'I재단'이라 한다)을 설립하고(아래에서 살펴보듯이 당시 행정부원장으로 근무하던 Q이 주도적으로 추진한 것으로 보인다) 이 사건 각 부동산을 위 재단에 출연하였는데, 피고인들의 입장에서는 위 부동산 출연의 목적이 병원의 수익구조 향상을 통한 채무 변제 등 경영난 타개에 있었고, I재단 설립 이후에도 피고인 A에게 대표권이 있어 피해자에 대한 근저당권 설정에 큰 어려움이 없었을 것으로 보이는바, 이 사건 각 부동산의 소유권 이전을 전후하여 소유관계 변동은 명의가 변경되는 것 이상으로 큰 의미가 없었던 것으로 보인다. 또한 피고인들은 2012. 9.경까지 계속하여 피해자에게 약정한 이자를 지급하였고, 피해자에게 담보를 설정해주지 않을 특별한 이유가 있다고 보기 어려운 점에 비추어 보면 피고인들에게 이 사건 각 부동산을 증여함에 있어 피해자에게 재산상 손해를 가할 의사가 있었다고 보기 어렵다.

또한 피해자도 I재단으로의 전환에 대하여 Q으로부터 언뜻 들은 사실이 있고, 피고인들로부터는 천안에서 부지를 매입하여 병원을 키워볼 생각이라는 이야기를 들은 사실이 있다고 진술하고 있고, 2009.경부터 2012. 9.경까지 3년여의 기간 동안 총무과에서 근무한 피해자의 딸을 통하여도 위 재단 설립 진행에 관하여 알았을 가능성이 높아 보이며, 2011. 7. 15.자 약정서를 작성한지 10개월여의 기간이 경과하는 동안 담보설정에 적극적인 노력을 기울인 사정도 엿보이지 않는다.

당시 이 사건 각 부동산에는 국민은행 명의의 채권최고액 53억 원의 근저당권(2012. 10. 19. 기준 피담보채무액은 56억 7,300여만 원에 이르고 있다), 삼신상호저축은행 명의의 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권(2012. 10. 19. 기준 피담보채무액은 18억 4,000여만 원에 이른다)이 설정되어 있었고, L 명의의 근저당권 설정을 담당하였던 P도 이 법정에서 당시 이 사건 각 부동산의 경제적인 가치가 없었다고 진술한바, 이 사건 각 부동산의 증여로 인하여 실제로 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다.

그렇다면 앞서 본 검사 제출 증거만으로는 피고인들에게 배임의 범의가 있었다거나 피해자에게 재산상 손해발생의 위험이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

2012. 10. 19.자 근저당권 설정행위

피고인들은 I재단 설립은 당시 H병원 행정부원장인 Q에게 일임하여 Q이 주도적으로 추진하였다는 취지로 진술하고 있고, 위 근저당권 설정 업무를 담당하였던 P도이 법정에서 당시 Q이 L으로부터 돈을 차용하고 근저당권을 설정하는 모든 업무를 진행하였다고 진술하였다.

P는 이 법정에서 2012. 9. 6. Q의 소개로 당시 피고인 A으로 인식한 이사장을 소개받아 금전차용에 대한 확인서에 서명을 받았는데, 실제 피고인 A은 이 법정에서 처음 보았다고 진술하였고, 피고인 A은 2012. 8.말경부터 같은 해 9. 중순경까지 미국에 체류하고 있어 위 진술을 뒷받침하고 있다. 또한 I재단 법인인감카드 발급내역에 의하면 2012. 8. 31.자로 O이 피고인 A을 대리하여 재발급 신청을 한 바 있는데, 비밀번호가 달리 설정된 점, H병원의 원무 및 총무과장으로 근무한 N은 피고인 A이 귀국한 후에 함께 등기소에 방문하여 법인인감발급 비밀번호가 변경된 사실을 인식하게 되었다고 진술하고 있는 점, 피고인 A은 법인인감도장 등을 피고인 B에게 맡기고 출국하였다고 진술하고 있어 새로 법인인감카드를 발급할 특별한 이유가 있어 보이지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인들은 위 근저당권 설정에 이용된 2012. 8. 31.자 법인인감증명서에 관하여도 이를 인식하였다거나 발급에 관여하였다고 보기 어렵다.

피고인 B의 경우 I재단이 2012. 4. 19. 설립된 이후 이사로 등재되어 있으나 대표권은 인정되지 않았고, 재단 설립과정에서 어려움이 생기면서 결국 2012. 11. 7. 피고인 A의 대표권이 R에게 이전되기도 하였는바, 피고인들로서는 재단 설립 및 이 사건 각 부동산에 대한 권리관계에 대하여 관여하거나 관심을 기울이기도 어려웠을 것으로 보인다.

또한 앞서 본 것처럼 이 사건 각 부동산에는 2012. 10. 19. 당시 총 81억 4,000여만 원[국민은행 명의 근저당권 채권최고액 53억 원(실제 피담보채무액은 56억여 원을 초과한다)과 삼신상호저축은행 명의의 근저당권(채권최고액 32억 5,000만 원)의 실제 피담보채무액 18억 4,000여만 원을 합한 금액이다]의 담보가 설정되어 있었으며, P는 이 법정에서 당시 위 부동산의 경제적 가치가 없었으나 채무 상환을 압박하기 위한 목적에서 근저당권을 설정한 것이라고 진술하고 있는바, L 명의의 근저당권이 설정됨으로써 피해자에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기도 어렵다.

그렇다면 L 명의의 근저당권 설정은 당시 H병원 행정부원장이었던 Q의 주도 하에 이루어진 것으로 보이고, 그 외에 검사 제출 증거만으로는 피고인들이 위 근저당권설정에 관여하였다거나 설정 당시 이를 인지하고 있었다고 보기 어렵고, 또한 피해자에게 재산상 손해 발생의 위험이 있었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

결론