의정부지방법원 고양지원 2019. 8. 23. 선고 2018가합75675 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제1, 4, 6 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고에 입사하여 퇴사하기까지 직원, 대표이사 및 고문으로 재직하였는바, 피고의 대표이사로 재직하였던 원고의 부친 망 C도 퇴직금을 지급받았으므로 피고에는 임원에 대한 퇴직금 지급의 관행 등이 있었고 이를 묵시적 퇴직금 지급약정으로 볼 수 있다. 또한 피고는 원고에게 퇴직금명세서, 퇴직소득원천징수영수증을 작성 및 교부하였고, 퇴직금 일부를 지급하였으며, 거래처원장에 원고에 대한 퇴직금을 미지급금으로 계상한 이상 명시적인 퇴직금 지급의 의사표시를 한 것이므로 퇴직금을 지급하지 않는 것은 신의칙상 허용될 수 없다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 재직기간(1978. 6. 26. 부터 2016. 4. 30까지)에 해당하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

그러나 설령 피고의 명시적인 퇴직금 지급의 의사표시가 있었다고 하더라도 상법 제388조는 이사의 보수를 대표이사나 이사회가 결정할 경우 발생할 수 있는 이익충돌과 이사의 사익추구를 방지하고 주주, 채권자 등을 보호하기 위하여 마련된 강행규정이므로 정관규정이나 주주총회 결의에 근거하지 않는 보수의 지급이나 그 약정은 무효라고 할 것인 점(대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1599 판결 참조), 피고가 원고에게 지급한 돈의 액수나 지급시기 등에 비추어 피고가 원고에게 900만 원을 지급한 것이 원고 주장의 퇴직금을 전부 지급할 의사로 지급한 것으로 보이지도 아니하는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정한 사실만으로 피고가 원고의 퇴직금 지급을 거절한 것이 신의칙에 위반된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

따라서 원고는 임원으로 재직한 이 부분 기간에 해당하는 퇴직금을 구할 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

살피건대, 원고는 24년 넘게 피고의 대표이사로 재직하다가 2011. 3. 15.경 동생인 D에게 대표이사직을 물려주고 '회장' 또는 '고문'이라는 직함으로 근무하였다는 것인데, 이러한 사정과 원고와 D의 관계 등을 종합하면 원고가 고문으로 재직한 기간 동안 업무수행에 대한 지휘·감독이나 근무시간·장소의 구속 등이 이루어지지 않았던 것으로 보이는바, 이에 비추어 보면 갑 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는 원고가 위 기간 동안 피고의 근로자로서 근무하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 원고는 고문으로 재직한 기간 동안의 퇴직금을 구할 수 없다.

원고가 피고 설립 시인 1978. 6. 26. 부터 1980. 4. 13.까지 직원으로 근무한 사실, 원고는 임원으로 취임하기 전까지 위 기간 동안 대표이사이던 망 C의 지휘·감독 아래 일정한 보수를 지급받으며 근무하였던 사실은 앞서 본 바와 같거나 갑 제2호증, 을 제1, 5호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있으므로, 원고는 위 기간 동안 근로기준법상 근로자로서 피고에 근무하였다고 봄이 상당하다.

나아가 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는데[구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정되기 전의 것) 제28조], 원고가 1978. 6. 26.부터 1980. 4. 13.까지 총 658일을 직원으로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제5호증의 기재에 의하면 원고가 이사로 취임하기 이전 3개월 동안 피고로부터 임금으로 787,130원을 지급받은 사실이 인정되므로, 원고가 직원으로 근무한 위 기간 동안의 퇴직금을 계산하면 별지 퇴직금 산정표 기재와 같이 467,756원이 된다.

피고는 원고의 퇴직금 채권이 시효로 인하여 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 원고가 이사로 선임된 날인 1980. 4. 14. 근로자의 지위에서 퇴직하였다고 할 것임에도 이 사건 소는 그로부터 근로기준법이 정하는 임금채권의 소멸시효 기간인 3년이 경과된 후인 2018. 10. 11. 제기되었음은 기록상 명백하다.

그러나 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다66969 판결).

그런데 원고가 위와 같이 피고의 이사로 취임할 당시 피고가 원고에게 직원으로 근무한 기간에 대하여 퇴직금을 지급하지 아니하고 그에 관하여 원고와 사이에 아무런 약정을 한 바도 없이 계속 근무를 하게 하였다면 원고로서는 그가 앞으로 피고에서 이사로서 계속 근무하다가 최종적으로 퇴직할 때에 그 부분에 관한 퇴직금도 함께 지급받을 것으로 신뢰하였다고 추인할 수 있고, 피고 역시 퇴직금을 정산하여 주는 등의 조치를 취하지 아니함에 따라 원고의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 38년 이상 피고에서 근무한 후 퇴직한 지금에 와서 피고가 위와 같이 소멸시효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 원고가 직원으로 근무한 기간 동안의 퇴직금 467,756원 및 이에 대하여 지급사유 발생 이후로서 원고가 구하는 2016. 6. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 8. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 소송촉진 등에 관한 특례법상의 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 2019. 6. 1.부터는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 것)에서 정한 이율 연 12%를 적용하므로, 이를 초과하는 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 이유 없다].

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김승정(재판장) 박미선 김기홍