의정부지방법원 고양지원 2023. 12. 22. 선고 2023가합51208 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제3, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고와 근로계약을 체결한 근로자로, 피고가 2023. 1. 9. 원고에게 더는 일하러 나오지 말라고 한 것은 해고 통지에 해당한다. 원고는 정당한 해고 사유 없이 해고하였으므로, 위 해고는 무효이다.

그러므로 원고는 해고가 아니라고 주장하며 이를 다투는 피고를 상대로 그 무효확인을 구한다. 그리고 ① 2023. 1. 10.(해고 다음 날)부터 2023. 3. 9.(이 사건 소제기일과 가장 가까운 달의 9일)까지 발생한 미지급 임금 5,408,000원(= 2,704,000원 × 2개월), ② 그다음 날부터 원고가 복직할 때까지 월 2,704,000원의 비율로 계산한 미지급 임금, 그리고 ③ 위 ①의 돈에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고의 해고무효확인 및 임금 청구는 모두 원고가 피고와 근로계약을 체결한 근로자임을 전제로 하므로, 이에 관하여 살펴본다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 당하는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적, 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 참조). 그리고 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정 비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로 형태가 사용자와의 사이에서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도674 판결 참조).

앞서 보았거나 앞서 든 증거에 더하여 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 다음 사실을 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 원고와 사용종속적인 관계에서 근로를 제공하는 사람으로 보는 것이 타당하다.

원고는 피고와 근로계약을 체결한 근로자에 해당한다.

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약 관계의 종료를 의미한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022두57695 판결 참조). 앞서 인정한 사실에 비추어, 사용자인 피고는 2023. 1. 9. 근로자인 원고의 의사에 반하여 원고에게 더는 일 하러 나 오지 말라고 하였다고 볼 수 있다. 따라서 이는 해고 통지에 해당한다.

이에 대하여 피고는 안마시술소 보일러가 고장 나 2013. 1. 1.경 원고에게 안마를 1건만 지시하였는데 원고가 당일 4건분 임금을 모두 달라고 하기에 원고를 해고하였으므로 해고가 정당하다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 든 사정을 종합하면, 사업장의 관리 및 이로 인한 위험은 모두 피고가 부담하는 것이고, 피고가 원고에게 월 104건(= 4건 × 26일) 안마 시의 임금을 보장한 이상 원고로부터 이를 기준으로 한 임금을 청구받은 것을 해고의 정당한 사유로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 근로기준법 제27조에 따라 원고에게 해고 사유를 서면으로 통지한 바도 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러므로 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 해고는 무효임이 분명하고, 피고가 부당해고가 아님을 들어 다투고 있어 그 확인을 구할 이익이 있다.

원고의 해고무효 확인 청구는 이유 있다.

피고의 원고에 대한 이 사건 해고가 무효인 이상, 원고와 피고 사이의 근로관계는 일단 유효하게 존속한다. 그리고 원고가 이 사건 해고로 인하여 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 사용자인 피고의 귀책사유에 따른 것이다. 그러므로 피고는 원고에게 원고가 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 피고로부터 지급받을 수 있는 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

앞서 인정한 사실을 종합하면, 원고의 위 해고 당시 피고로부터 받는 보수가 월 2,704,000원 이상인 사실이 인정된다.

따라서 피고는, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 2023. 1. 10.(해고 다음 날)부터 원고가 복직할 때까지 월 2,704,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 안마시술소를 폐업하여 그때부터는 임금 지급 의무가 없다는 취지로 항변한다.

해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 그 기간에는 임금을 청구할 수 없다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 참조).

피고가 2023. 7. 13. 이 사건 안마시술소를 폐업한 사실은 앞서 본 것과 같다. 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 경영상 판단에 따라 정당하게 위와 같이 폐업한 사실도 인정할 수 있다. 따라서 피고는 2023. 7. 13. 후로는 원고에게 임금을 지급할 의무가 없다.

피고의 항변은 이유 있다.

원고에 대한 소급임금 산정의 기산일은 2023. 1. 10.(해고 다음 날)이고, 종료일은 2023. 7. 13.(이 사건 안마시술소 폐업일)로 보는 것이 타당하다.

그러므로 피고는 원고에게 다음을 지급할 의무가 있다. 원고의 임금 청구는 그 인정 범위에서 이유 있다.

위 가) (1)의 임금에 대하여 2023. 5. 10.(지급기일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날)부터 다 갚는 날까지 연 20%(근로기준법)의 비율로 계산한 지연손해금

원고의 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 김도요(재판장) 김해마루 조영민