의정부지방법원 2014. 8. 28. 선고 2013고정2054 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 판시 각 증거들에 의하면, D은 E 등에게 6명의 노임을 개별적으로 계산하여 E 등의 6명에게 별도로 지급하지 아니하고, E 명의의 농협은행 예금계좌(L)로 일괄적으로 돈을 송금한 사실, E은 'M'이라는 상호로 사업자등록을 마친 사업자이고, 2012. 6. 1. D으로부터 1,870만 원을 송금받은 이후 D을 공급받는 자로 하여 세금계산서도 발급하여 준 사실, E은 2012. 6. 1. D의 직원 I와 사이에 '당초 약정금액 4,000만 원을 초과하여 발생된 부분에 대하여 6,000만 원으로 정한다'라는 내용의 협의서를 작성한 사실, E 등은 이 사건 공사의 원도급 회사인 J과의 사이에서는 근로계약서를 작성하였으면서도, D과의 사이에서는 근로계약서를 작성하지 아니한 사실 등은 인정된다.

그러나 앞서 본 위 법리에 더하여 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① D의 직원 I는 수사기관 및 이 법정에서, 자신이 이 사건 공사 현장에서 E 등에게 작업에 대한 지시를 하였다고 진술하였고, 특히 수사기관에서는 I자신도 E 등과 잠수작업을 함께 하며 작업에 대한 지시를 하기까지도 하였다는 취지로 진술한 점, ② J의 직원으로서 이 사건 공사가 진행될 당시 현장소장을 맡고 있었던 H도 이 법정에서, E 등에게 작업에 대한 지시를 하였다고 진술한 점, ③ 실제로 E 등이 담당한 이 사건 공사 중 수중 토목작업은 전문적인 기술이 필요한 공사였는데, D은 시설물 유지관리업에 대한 전문 건설업 면허가 회사인 반면, E은 'M'이라는 상호로 잠수작업만을 전문적으로 행하는 사업자일 뿐, 토목공사에 대한 전문기술이나 면허까지 보유한 사업자가 아니어서(D의 직원이었고, 이 사건 공사 현장에서 현장관리를 맡았던 F도 이 법정에서, E의 시공능력이 현저히 떨어지는 수준이었다고 진술할 정도였다), E 등은 수중 토목작업의 시공 과정에서 D이나 J로부터 작업에 대한 구체적인 지시나 감독을 받아야 할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ④ 또한 D은 이 사건 공사 현장에서 E 등에게 무료로 숙식을 제공하였던 점, ⑤ E 등은 이 사건 공사 현장에서 수중 토목작업을 하면서 잠수에 필요한 개인용 장비는 자신들 소유의 장비를 가져와 사용하였지만, 토목작업 자체에 필요한 공사자재 등은 D으로부터 제공받은 점, ⑥ I는 수사기관에서, E이 D으로부터 도급받은 수중 토목작업의 공사를 완료하지는 못하였으나, 당초 E과 약정한 도급계약 대금(D에서는 당초 4,000만 원으로 약정하였으나, 2012. 6. 1.자 협의서를 통하여 6,000만 원으로 증액되었다고 주장함)은 E에게 모두 지급하였다는 취지로 진술하였는데, 만일 D과 E 사이에 체결된 계약이 고용계약이 아니라, 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약이라면, 당초 E이 도급받은 수중 토목작업의 공사를 완료하지 못하였음에도, D에서 도급계약 대금 전부를 지급한 것은 상당히 이례적이며, 아울러 그 후 D에서 E을 상대로 도급받은 수중 토목작업의 공사를 완료하지 못하였음을 이유로 도급계약 대금 중 일부의 반환을 청구한 사정도 보이지 아니하는 점, ⑦ 피고인도 수사기관에서, E 등이 이 사건 공사 현장에서 일을 안 하겠다는 연락을 받고, E에게 더 이상 일을 안 할 것이라면 이 사건 공사 현장에서 철수하라고 말을 하면서, 다만 E의 정산 요청에 따라 미지급한 나머지 금액 290만 원을 지급해 주었다는 취지로 진술하였는바, 만일 D과 E과 사이에 체결된 계약이 도급계약이라면, E이 도급받은수중 토목작업의 공사를 완료하지 못하였음에도, D이 E에게 당초 약정한 도급계약 대금 전부를 지급한 것이 되어 상당히 이례적이고, 오히려 위 290만 원은 D이 E 등에 대하여 작업 중단 시점까지의 미지급 일당을 정산한 돈이라는 E의 주장이 보다 신빙성이 있는 점, ⑧ 한편, E을 제외한 나머지 5명의 인부들도 D으로부터 직접 작업에 대한 구체적인 지시나 감독을 받으며 D에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공하였고, 실질적으로 위 인부들에 대한 임금을 지급하는 자 역시 D이었던 사정을 고려하면, 위 인부들은 E의 소개에 의하여 D과의 사이에서 고용계약이 체결된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, E 등은 그 실질에 있어 D에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 상당하여 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.