의정부지방법원 2014. 11. 21. 선고 2014노2216 판결

피고인이 피해자와 주택공사계약을 체결하고 그 공사대금 중 25,000,000원을 지급받은 사실, 위 공사를 전부 완료하지는 못한 사실, 지급받은 공사대금 중 일부를 다른 용도로 사용한 사실은 인정한다.

그러나 피고인은 위 공사를 60% 이상 가량 완료하였는바, 위 공사를 전부 완료하지 못한 것은 피해자와의 의견 차이에 기인한 것이고, 다른 곳으로부터 지급받을 공사대금이 있었으므로, 위와 같이 계약을 체결하거나 대금을 지급받을 당시 위 공사를 완료할 의사와 능력이 있었다. 따라서 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인한 것으로서 부당하다.

원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 피해자와, 2013. 3. 11. 총 공사대금 20,282,500원 상당의 주택 상하수도 설비, 천장, 문, 유리, 창호 공사계약(준공예정일 2013. 3. 31.)을 체결하고, 2013. 3. 30. 공사대금 8,097,500원 상당의 화장실 공사계약(준공예정일 2013. 4. 10.)을 체결한 점, 피고인은 그 이후부터 2013. 4. 23.까지 피해자로부터 공사대금 중 총 25,000,000원을 지급받은 점, 피고인은 위와 같이 지급받은 공사대금 중 일부를 다른 용도로 사용하였고, 위 공사를 원래 일정에 따라 제대로 진행하지 않았을 뿐만 아니라, 현재까지도 위 공사를 전부 완료하지 못한 점이 인정되는바, 이러한 사정에 의하면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자로부터 공사대금을 지급받더라도 위 공사를 완공해 줄 의사나 능력이 없었던 것이 아닌가 하는 의심은 든다.

그러나 한편, 원심이 조사한 증거들이나 원심에 제출된 자료 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인이 위 공사를 전혀 진행하지 않은 것이 아니라, 공사 대부분을 실제로 진행하였는바, 이에 대해 피해자도 대부분의 공사가 진행된 것을 인정하면서 다만 공정률이 매우 낮거나 완성된 공사 부분에 관한 하자가 심각하다는 취지로 주장하는 점, ② 위 공사 진행 도중 피고인과 피해자 측 사이에서 공사 대상이나 방법, 순서 등에 관해 다소간 다툼이 있었던 것으로 보이는바, 위 공사가 원래 일정에 따라 제대로 진행되지 않은 것이 반드시 피고인만의 탓이라고 보기 어려운 점, ③ 피고인이 지급받은 공사대금 중 일부를 다른 용도로 사용한 것으로 보이지만, 그 범위가 불분명하고(피고인은 8,000,000원만 다른 용도에 사용하였다고 인정하고 있다), 나아가 지급받은 공사대금 중 상당 부분을 위 공사에 투입한 것으로 보이는바, 위 공사를 통해 피고인이 얻는 이익을 고려하면 지급받은 공사대금 중 일부를 다른 곳에 사용한다고하여 곧바로 위 공사를 완성하는 것이 불가능해진다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 앞서 본 사정만으로 피고인이 위 공사계약을 체결하거나 공사대금을 지급받을 당시 위 공사를 완료할 의사나 능력이 없었다고 단정할 수 없다(피고인이 위 공사를 마치지 못하였다거나 불완전하게 마무리 지은 부분은 G과 민사적으로 정산할 문제일 뿐 그로 인하여 피고인에게 위 공사와 관련한 형사책임이 위 공사계약 시점으로 거슬러 올라가 생기는 것은 아니다). 이와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 당시 피고인에게 공사대금을 편취하려는 범의가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 위 공사에 관해 피해자에게 민사상 책임을 지는 것은 별론으로 하더라도, 피고인의 행위가 사기죄를 구성하다고는 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.