의정부지방법원 2018. 9. 4. 선고 2016구합10324 판결

원고 A는 2013. 10. 4., 원고 B은 2012. 2. 1. 각 병역법에 따라 "항해사 또는 기관사로서 전시·사변 또는 이에 준하는 비상시에 국민경제에 긴요한 물자와 군수물자를 수송하기 위한 업무 또는 이와 관련된 업무의 지원을 위하여 소집되어 승선근무하는 승선근무예비역"에 편입되었다.

원고들은 승선근무예비역에 편입된 기간 중 다음 표와 같이 각 업체와의 고용관계가 종료된 후 피고에게 고용보험법 제40조 제1항에 따른 구직급여를 각 신청하여 다음 표와 같이 합계 9,726,480원을 각 지급받았다.

국방부가 승선근무예비역의 경우 실제 승선근무기간과 관계없이 소집해제가 되기 전까지 승선근무기간에는 영리활동 및 겸직이 금지된다고 해석하자, 피고는 "승선근무예비역은 편입 이후 병역법상 영리활동이 금지되어 해당 기간 동안은 고용보험법상 실업급여 수급자격이 없는 기간에 해당한다"는 사유로 2016. 6. 3. 원고 A에 대대하여 구직급여 3,600,000원을, 2016. 6. 29. 원고 A에 대하여 구직급여 1,400,000원을, 2016. 10. 20. 원고 B에 대하여 구직급여 4,726,480원을<2> 각 반환하라는 통지(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다)를 하였다.

원고들의 주장

관련 법령

판단

구 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법 시행령'이라 한다) 제40조의4 제7항은 "승선근무예비역으로 소집된 사람은 승선근무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 다른 직무를 겸할 수 없다"고 규정하고 있고, 피고는 이 사건 각 처분에서 위 조항에 기하여 "승선근무예비역의 경우 고용보험법상 실업급여 수급자격이 없는 기간에 해당된다"고 하여 승선근무예비역의 경우 구체적인 사정을 따질 필요도 없이 곧바로 고용보험법 제40조 제1항의 자격 요건을 갖추지 않은 것으로 해석하고 있는 것으로 보인다.

그러나, 고용보험법 제10조 및 같은 법 시행령 제3조는 공무원 등을 고용보험법의 적용 제외 대상으로 명시하고 있는데, 승선근무예비역은 이에 포함되어 있지 않고, 달리 고용보험법령상 승선근무예비역을 고용보험법의 적용대상에서 제외하는 규정을 두고 있지 않으므로, 이를 제외된다고 해석할 수 없다. 더욱이 원고들은 구 병역법 시행령 제40조의4 제1항에 정한 해운업 또는 수산업 분야의 업체(이하 '해운업체 등'이라 한다)에 승선근무 중 고용보험 피보험자자격을 갖추고 있었다.

① 실제 승선근무예비역의 경우 고용보험법상 보험가입자인 민간업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 수령하는 근로자에 해당되는 점, ② 승선근무예비역도 승선근무 중인 해운업체 등의 휴·폐업, 감전 등 여러 사정으로 고용되지 못한 상태에 있을 수 있고, 근로자로서 제한적이나마 법정 사업장과 승선 업무의 범위 내에서는 사업주에게 근로를 제공하여 그 대가로 임금을 지급받을 수 있는 근로의 의사 및 능력을 보유하고 있으므로, 그와 같은 경우 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 실업 상태에 놓여 있다고 볼 수 있는 점, ③ 승선근무예비역이 실업 중에 있는 경우 그 편입이 당연히 취소되는 것이 아니므로, 승선근무예비역의 신분을 보유한 상태에서도 승선근무와 관련된 구직활동, 직업능력개발훈련수강, 직업지도 참여 등 재취업을 위한 활동을 적극적으로 할 수 있는 점, ④ 구 병역법 시행령 제40조의4는 승선근무예비역에 편입된 사람은 편입된 날로부터 5년 이내에 3년간 승선근무를 하도록 규정하여 5년의 편입기간 중 2년간은 구 병역법에서 정한 승선근무 외의 활동을 할 수 있는 점 등을 종합하면, 승선근무예비역으로 편입된 이후 실업상태에서 해운업체 등에 대하여 구직을 위하여 노력하였으나 취업하지 못한 경우에는, 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 상태에 있고, 재취업을 위한 노력을 적극적으로 한 것으로 보아야 할 것이므로, 구체적 사정에 따라 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 구직급여의 수급요건을 충족한 것으로 보아야 한다.

위와 같은 사정을 종합하면, 원고들이 고용보험법 제40조 제1항에 기하여 구직급여의 수급자격을 갖추었다고 볼 여지도 있는데도, 피고는 근로능력이 없음을 전제로 원고들이 구직급여의 수급요건에 대한 규정인 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건을 충족하는지 여부에 대한 구체적인 검토나 판단을 전혀 하지 않은 채, 단지 승선근무예비역의 지위에 있기만 하면 무조건 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건이 충족될 수 없다고 전제한 다음 이러한 점만을 처분사유로 내세워 이 사건 처분을 하였다고 보인다. 따라서 피고의 이 사건 각 처분은 잘못된 처분사유에 기한 것으로서, 원고들이 이 사건 구직급여를 지급받을 당시 실제 고용보험법 제40조 제1항 각 호의 요건을 충족하였는지 여부와는 관계없이 적법하다고 보기 어렵다고 볼 것이므로, 원고들의 주장은 이유 있다.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 등 참조), 위와 같은 사유는 피고가 당초 이 사건 각 처분의 사유로 들지 않았던 사실관계를 소송에서 새로이 주장하는 것으로서 기존의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다로 볼 수 없으므로, 이를 처분사유로 추가할 수 없다. 따라서 이에 관한 피고의 주장은 나아가 살펴보지 아니한다(설사 원고들이 비해운업체 등에 구직활동을 하였다고 하더라도, 고용보험법 제40조 제1항은 구 병역법 시행령 제40조의4 제1항에 정한 해운업체 등에 대하여만 구직활동을 하여야 한다는 어떠한 규정도 없으므로, 이 점에 비추어도 피고의 주장은 이유 없다).