인천지방법원 부천지원 2014. 12. 17. 선고 2014가단13411 판결

원고는 2010. 7.경부터 2013. 7.경까지 피고가 운영하는 부천시 원미구 C에 있는 D 지하 1층의 'E' 미용실(이하 '이 사건 미용실'이라 한다)에서 헤어 디자이너로 근무하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고의 관리감독을 받으며 사용종속관계 하에서 피고에게 근로를 제공한 근로자이므로 피고는 원고에게 2013. 7. 분 임금 2,805,852원, 퇴직금 8,417,556원 합계 11,223,408원을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 증인 F, G의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 미용실의 헤어 디자이너들은 출·퇴근 시 출·퇴근 카드에 표시를 하였고, 헤어 디자이너 별로 출근시간이 다르기는 하였으나(헤어 디자이너들 중에서 오전 9시 반 정도에 출근한 사람은 저녁 8시에 퇴근하였고, 오전 12시경에 출근한 사람은 오후 10시에 퇴근하였다), 출근시간이 정해져 있었으며, 이 사건 미용실의 점장은 출근시간을 기재한 종이를 이 사건 미용실의 게시판 등에 공지사항으로 걸어놓은 사실, ② 헤어 디자이너들이 무단결근을 할 경우 급여가 삭감되는 제재를 받았고, 조퇴를 2회 할 경우 무단결근으로 처리되었으며, 지각을 할 경우 2013년경까지 벌금을 납부하거나 당직을 서는 등의 불이익을 받은 사실, ③ 어느 헤어 디자이너가 개인 사정으로 이 사건 미용실에 나오지 못하게 되었을 때 제3의 다른 사람을 자기 대신 헤어 디자이너로 일하게 할 수 없었던 사실, ④ 헤어 디자이너들은 1주일에 1회 오전 7시 30분부터 9시 30분까지 서비스·기술·인성 교육 등을 받았고, 대부분의 교육에 대하여 교육보고서를 제출하였으며, 피고의 지시에 따라 피고에게 매월 목표액에 대한 경영전략보고서를 제출한 사실, ⑤ 헤어 디자이너의 업무를 보조하는 인턴은 이 사건 미용실 측에서 면접을 보고 채용하였으며, 헤어 디자이너는 원칙적으로 인턴의 채용과정에 관여할 수 없었던 사실, ⑥ 이 사건 미용실에서 스탭으로 근무하는 직원은 고정급여를 받았고, 헤어 디자이너들 중에서 스탭에서 바로 올라온 사람과 이 사건 미용실에 처음 입사한 사람도 3개월간 고정급여를 받았으며, 위 헤어 디자이너들은 그 이후 자신이 달성한 매출 실적에 연동하여 계산되는 월급여를 받은 사실, ⑦ 이 사건 미용실의 헤어 디자이너들은 매년 '마스터플랜계약서'에 서명을 하였는데, 2014년 이전에 있었던 마스터플랜계약서에는 헤어 디자이너가 이 사건 미용실에서 근무하면서 알게 된 고객의 전화번호를 이 사건 미용실의 퇴사 후 사용할 수 없도록 하는 내용이 있었던 사실, ⑧ 이 사건 미용실은 고객이 서비스 이용대금을 선결제하고 그 금액의 한도 내에서 펌, 염색 등 각종 시술을 받을 수 있는 패키지 제도를 운영하였는데, 그 패키지를 모집한 헤어 디자이너가 퇴사하는 경우 그 헤어 디자이너로부터 패키지 중 미사용 대금에 해당하는 급여를 환수하였고, 위 패키지 중 미사용 금액에 대하여 이후 다른 헤어 디자이너가 시술한 경우 처음에는 그 헤어 디자이너의 매출로 인정해주지 않다가 나중에는 펌이나 염색 등 금액이 높은 시술 중 일부(30%)를 인정해준 사실, ⑨ 헤어 디자이너들은 피고로부터 미용시약, 열기계 등을 공급받아 사용하였고, 미용시약 등 소모품의 공급대금은 헤어 디자이너들의 급여에서 일괄적으로 공제된 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 원고는 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 한편, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ⑩ 피고는 2011. 2.경부터 2013. 8.경까지 원고로부터 사업소득을 원천징수하여 부천세무서장에게 납부하였고, 원고는 고용보험 등에 가입되어 있지 않은 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 원고가 근로자임을 뒤집기에 부족하다.

을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 2013. 7.분 임금은 988,750원[급여 1,076,046원 - 281,600원(2013. 6. 30. 결제된 고객 H의 적립금 잔액)×0.31(2013. 7.분 급여에 포함된 패키지 대금에 대한 이익분배금 중 미용서비스가 제공되지 않았기 때문에 급여에서 차감되어야 할 금액)]인 사실, 최종 3개월분 임금총액은 5,206,932원{5,817,656원(3,764,727원+976,883원+1,076,046원, 2013. 5. 내지 7.분 급여의 합계액) - 610,724원[(19,200원+468,000원+230,000원+324,000원+128,000원+519,280원+281,600원)×0.31(2013. 5. 내지 7.분 급여에 포함된 패키지대금에 대한 이익분배금 중 미용서비스가 제공되지 않았기 때문에 급여에서 차감되어야 할 금액)]}이고, 퇴직금은 5,292,760원[= (3+1/12)×30일×5,206,932÷91일, 원 미만 버림]인 사실을 인정할 수 있으며, 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다(원고는 2013년의 평균급여가 2,805,852원이라는 이유로 2013. 7.분 임금으로 2,805,852원, 퇴직금으로 8,417,556원의 지급을 구하나, 피고의 월급여가 매월 실적에 따라 상당한 정도로 차이를 보이는 점에 비추어, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재만으로는 피고가 지급받을 2013. 7.분 임금 및 퇴직금이 원고가 주장하는 금액임을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고가 지급받을 2013. 7.분 급여 중에서 거기에 포함된 패키지 대금에 대한 이익분배금 중 미용서비스가 제공되지 않은 부분은 차감되어야 하므로, 원고가 주장 중 위에서 인정한 임금 및 퇴직금을 초과하는 부분은 이유 없다).

근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 증인 G의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 미용서비스가 이행되지 않은 패키지 적립금 잔액에 해당하는 이익분배금 3,730,121원{[12,314,250원(2014. 11. 26.자 참고서면) - 281,600원(2013. 6. 30. 결제된 고객 H의 적립금 잔액으로서 원고의 2013. 7.분 급여를 계산할 때 차감된 항목)]×0.31)의 반환채권을 가지는 사실을 인정할 수 있고, 나아가 미용서비스가 이행되지 않은 패키지 적립금 잔액에 해당하는 이익분배금의 정산은 원고의 매월 급여의 계산과 밀접한 관련이 있고, 이 사건 미용실에서 근무하던 헤어 디자이너들이 퇴직하는 경우 위 이익분배금의 정산을 해왔으므로 원고도 이를 예상할 수 있었던 점, 정산할 이익분배금의 액수 등에 비추어, 피고는 원고에 대한 위 이익분배금의 반환채권으로 원고의 임금채권과 상계할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고의 원고에 대한 임금 988,750원의 지급채무는 원고의 위 이익분배금 반환채무 중에서 같은 금액의 범위에서 소멸하였다(피고는 원고의 퇴직금채권에 대하여는 이익분배금 반환채권에 의한 상계주장을 하지 않았다).

결국 ⑴ 피고는 원고에게 퇴직금 5,292,760원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2013. 12. 24.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2014. 12. 17.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ⑵ 원고는 피고에게 부당이득반환으로 2,741,371원(3,730,121원 - 988,750원) 및 이에 대하여 이행최고가 포함된 이 사건 반소장 부본의 송달 다음날인 2014. 4. 10.부터 원고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2014. 12. 17.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 위 부당이득금에 관하여 2013. 8. 1.부터 기산하는 지연손해금의 지급을 구하나, 부당이득반환채무는 기한의 정함이 없는 채무인데 피고가 위 일시에 원고에게 이행의 최고를 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다).

피고는 다음과 같은 이유로 원고에게 부당이득반환으로 41,066,120원을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재 및 증인 F의 증언만으로는 피고가 원고에게 41,066,120원의 부당이득반환의무를 부담한다는 원고의 주장을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 본소청구 및 반소청구는 각 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 송동진