인천지방법원 2010. 2. 4. 선고 2009가합4356 판결

피고 회사는 자동차판매업을 영위하는 회사이다(이하 ‘피고 회사’라고 한다). 피고 회사는 아래에서 보는 것과 같이 회사 분할을 하기 전에는 자동차판매 부문, 건설 부문, 본사 관리 부문으로 구성되어 있었고, 다시 자동차판매 부문은 직영승용판매 부문, 대리점판매 부문, 트럭판매 부문, 버스판매 부문, 수입차판매 부문 등으로 구성되어 있었는데, 원고들은 그 중 직영승용판매 부문 업무를 수행해 왔다.

피고 회사는 자동차판매부문 중 직영승용판매 부문의 적자가 누적되자 회사 분할을 추진하기로 하고, 2006. 9. 29. 임시 주주총회를 열어 당시 수익이 가장 낮았던 직영승용판매 부문과 수익이 가장 높았던 대리점판매 부문 중 특판 부문을 분할(이하 ‘이 사건 회사 분할’이라고 한다)하여 ‘M 주식회사’(이하 ‘이 사건 신설 회사’라 한다)를 설립하기로 결의하였다. 이에 따라 피고 회사는 2006. 10. 1. 이 사건 신설 회사를 설립하고 같은 달 11일 회사 분할 등기를 마쳤다.

피고 회사와 이 사건 신설 회사의 대표이사 내정자는 2006. 9. 28. 피고 회사 소속 근로자들로 조직된 N 노동조합에게 확인서를 교부하는 방법으로 다음과 같은 사항을 확인해 주었다.

• 이 사건 회사분할로 인하여 분할기일 현재 분할대상 사업부에서 근무하는 종업원은 신설 회사에 승계된다.

• 신설 회사는 피고 회사로부터 이직하는 근로자들의 모든 고용관계와 근로조건을 현재와 동일하게 승계한다.

• 피고 회사 및 신설 회사는 참가인이 체결한 단체협약 및 단체교섭에 따른 합의가 신설 회사에 대하여도 효력이 있음을 확인한다.

피고 회사는 2006. 9. 29. 통합전산망을 통하여 ‘신설 회사로 소속 변경되는 것을 거부하고 원고 회사에 잔류하고자 하는 근로자는 같은 해 10월 2일부터 10월 10일까지 이의신청할 것’을 공고하였는데, 위 공문과 공지에는 ‘동의 여부는 실질적인 의미가 없고, 이의신청서를 제출할 경우 대기발령과 정리해고를 시행할 것’이라는 내용이 포함되어 있었다.

피고 회사는 인사부서 등 관리 부서 전 직원으로 하여금 인터넷 또는 직접 제출되는 이의신청서를 접수하도록 하였는데, 분할 대상 사업 부문에 속한 근로자들이 10월 10일까지 실제 이의신청을 할 수 있는 날을 보면 다음 표 기재와 같은바(피고 회사는 2006. 10. 9.과 그 다음날인 10월 10일을 이 사건 회사분할 대상 사업 부문에 포함된 영업직만에 대하여 휴무일로 공시한 바 있다), 이 표를 보면 근로자들이 근무일에 이의신청서를 낼 수 있는 날은 9월 29일 공지한 날 당일 하루(정확히 말하면 공지된 시간부터 퇴근 시간까지)와 10월 2일 등 이틀밖에 되지 않아 이 날이 아닌 다른 날에 이의 신청서를 내기 위해서는 일부러 휴일 또는 휴무일에 회사로 나와 그 신청서를 내야 했다.

위 노동조합은 모든 조합원으로부터 대리권을 위임받아 전적부동의서를 제출하기에는 위에서 본 바와 같이 기간이 너무 촉박하였다. 그러한 사정 때문에 위 노동조합은 2006. 10. 10. 및 다음날인 10월 11일 피고 회사에게 조합원들은 전적을 거부한다고 통보하였다. 그러나 피고 회사는 원고들이 이의신청서를 제출하지 않았으므로 모두 전적에 동의하였다는 이유로 2006. 10. 10. 원고들을 비롯한 직영판매 부문 종사 근로자들을 포함하여 모두 525명을 2006. 10. 1.자로 소급하여 퇴직 인사 발령시켰다(이하 이 처분을 ‘이 사건 퇴직 인사 명령’이라 한다). 그리고 이 사건 신설 회사는 그 다음날인 같은 달 11일 위 근로자들을 채용하는 인사 발령을 하였다. 그리고 이와 같이 이 사건 회사분할이 2006. 10. 1. 실시됨에 따라 직영승용판매 부문의 영업 시설은 모두 신설회사로 이전되었다.

한편 원고들은 이와 같은 노동조합의 통보 외에도 정규 근무가 시작된 2006. 10. 12. 개별적으로 전적 부동의서를 피고에게 발송하였다. 그러나 피고 회사는 2006. 10. 17. “이의신청 기간 안에 이의신청서를 제출하지 않았고, 신설회사로 이미 전적 절차가 마쳐졌다”는 이유로 원고들에게 그 전적 부동의서를 일괄 반송하였다.

원고들을 포함한 219명의 근로자는 2006. 12. 1. 인천지방법원에 피고 회사를 상대로 자신들이 임시로 피고 회사의 근로자 지위에 있음을 구하는 근로자지위확인가처분을 신청하였고(2006카합2621호), 위 법원은 2007. 1. 18. 위 신청을 받아들여 ‘위 219명이 피고 회사에 대하여 피용자로서 지위를 가지고 있음을 임시로 정한다’는 가처분 결정을 하였다. 그런데 이 결정을 받은 피고 회사는 위 근로자들을 피고 회사 근로자 지위에 있게 하되 일은 안 시키는 대기 발령을 하기로 하여 2007. 1. 31. 위 219명 중 원고를 비롯한 214명에 대하여 2007. 1. 23.자로 대기발령(이하 ‘이 사건 대기 발령’이라 한다)을 하였고, 그 대기발령은 2008. 10. 30.까지 계속되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 3(특히 갑2 서울행정법원 2007구합45583 판결), 을1, 3, 4, 8-1, 9, 10(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 M 주식회사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

원고들은 먼저 미지급 임금 청구로 이 사건 퇴직 인사 명령은 정당성이 없는 해고에 해당하므로 퇴직 인사 명령에 따라 원고들이 퇴직되었다가 법원의 지위보전가처분 결정에 따라 근로자 지위로 복귀시킨 2007. 1. 31.까지 기간 동안 피고 회사가 원고들에게 지급하지 않은 임금액을 지급할 것을 구한다.

회사분할 때 고용이 어떻게 승계되는지에 관하여 일본은 이 문제를 입법적으로 해결하였다. 그러나 우리나라는 회사분할제도를 도입하는 과정에서 이 문제에 관하여 어떠한 조항도 두지 않았다. 그리하여 회사분할에서 근로관계가 어떻게 승계되는지에 관한 문제는 민법․상법․근로기준법의 관련 규정을 유추하여 해석으로 해결하여야 한다.

판례는 영업이 양도되었을 때 양도인과 양수인 사이의 특약이 없는 한 근로관계는 양수인에게 원칙적으로 승계되고 양도인과 양수인 사이에 특약이 있거나 근로자가 승계를 거부하는 경우 승계에서 배제될 수 있다고 한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96누19314 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 등 참조). 그러나 영업양도는 그 성질상 특정승계에 해당하고, 양도인의 법인격이 영업양도 이후에도 여전히 존속하며, 민법 제657조 제1항이 근로계약의 전속성을 규정하면서 사용자가 바뀔 때 근로자의 동의를 얻도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 영업양도 때 근로관계가 포괄적으로 승계된다고 하는 것은, 양도되는 영업에 밀접하게 결합된 근로자의 근로관계는 근로자의 명시적인 거부의사가 없는 한 근로자가 원칙적으로 근로관계의 승계를 동의한 것으로 보고, 양도인과 근로자 사이에 존재하는, 근로자가 이미 가진 권리·의무(퇴직금 산정에 필요한 계속근로연수 등)가 양수인에게 그대로 승계된다는 것을 의미한다고 해석함으로써 근로자를 보호하기 위한 것이다.

그러나 회사 분할은 성질상 포괄승계에 해당하므로 특정승계에 해당하는 영업양도로 인한 근로관계 승계의 법리를 그대로 유추적용할 수는 없다. 회사분할로 근로관계의 다른 일방 당사자인 근로자의 지위가 변경되는 경우, 근로자의 근로관계가 신설회사에 포괄적으로 승계됨으로써 근로관계의 존속 보호를 꾀하는 것은 다른 한편으로는 기존의 근로계약 상대방과 완전히 동일하다고는 말할 수 없는 사용자와 근로관계를 형성하는 것을 의미한다. 이는 근로관계의 존속 보호에는 충실할 수 있다. 하지만 존속 회사의 의도에 따라 분할되는 회사가 존속 회사의 자회사로서 사실상 존속 회사의 외주 기업에 불과한 지위에 놓이게 하거나 신설 회사의 자본 구성이 취약하게 됨으로 말미암아 근로자들이 신설 회사로 고용관계가 승계되는 것이 사실상 영세한 외주 업체(이른바 협력 업체)로 소속을 옮기는 것과 같은 결과를 낳게 하는 것은 오히려 근로관계의 존속과 안정을 해치는 결과가 된다. 또한 당사자의 자유로운 의사결정으로 법률관계를 형성한다는 계약자유의 원칙의 입장에서 볼 때 실질적으로는 근로자 스스로 선택하지 못한 사용자와 근로관계가 강제되는 것과 같은 결과를 초래하여 근로관계의 자기 결정 원리에 반할 수도 있다(근로관계의 전속성은 근로자와 분리할 수 없는 근로자의 노동력 제공과 결합된 것이어서 다른 사법상의 법률관계와는 구별된다). 이러한 점에서 회사분할에서 근로관계가 승계되는지에 관한 문제는 근로 관계를 존속케 하여 근로자를 보호하는 원리와 근로자가 가지는 근로관계의 자기 결정 원리가 모두 성취될 수 있도록 해석하여야 한다.

살피건대 ① 우리나라의 기업에서 통상 근로자의 배치 전환과 관련한 인사권은 대부분 사용자가 상당한 재량권을 가지고 행사하는 점, ② 이 사건과 같이 여러 개의 사업을 운영하던 피고가 경영상 위기를 극복하기 위하여 구조 조정의 일환으로 특정 사업 부분을 분할하는 경우 신설회사가 그 경영상 위기를 이기지 못하고 도산하면 결국 피고는 근로기준법상 경영상 해고에 관한 절차를 거치지 아니하고 특정 사업 부문을 폐지하는 효과를 거둘 수 있는 점, ③ 회사분할로 원고들의 사용자이던 피고가 신설회사로 변경되는 경우, 이는 실질적으로 사용자의 변경과 별 차이가 없어 회사분할에 대해 근로자의 의사가 적절히 반영될 수 있도록 하는 것이 근로관계의 전속성에 합치하는 점, ④ 근로관계가 특정승계되는 영업양도와 달리(동의설에 따르면 당사자의 의사가 근로관계의 승계보다 우선한다) 회사분할의 경우 양도성을 제한하는 당사자의 의사보다 법률에 따른 권리관계의 포괄승계에 우선권을 부여하는 것이 사법상 법률관계의 체계에 합당한 점 등을 종합적으로 고려하면, 회사분할에서 분할 대상이 되는 사업에 종사하던 근로자의 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계되고, 예외적으로 근로자가 거부권을 행사하는 경우에는 거부권을 행사한 근로자의 근로관계는 승계대상에서 제외된다고 봄이 상당하다(이러한 점에서, 이 사건과 같은 사안에서 서울행정법원이 2008. 9. 11. 선고한 2007구합45583 판결과 취지를 같이 한다).

그리고 회사분할 과정에서 사용자는 위에서 본 바와 같이 근로자가 거부권 행사를 제대로 하기 위하여 원칙적 근로관계 포괄승계의 대상이 되는 근로자에게 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 주어야 하고, 만일 사용자가 그 근로자에게 거부권 행사에 필요한 상당 기간을 부여하지 아니하고 근로자에게 거부권을 행사하게 할 경우 그와 같은 기간 부여는 근로자의 자기 의사 결정권을 침해한 것으로 무효이고, 사회통념상 거부권 행사에 필요한 상당한 기간까지 거부권 행사에 필요한 기간이 연장된다.

이 사건에서 피고는 2006. 9. 29. 사내 전산망을 통하여 원고들에게 거부권 행사 기한을 2006. 10. 10.로 정하여 공고하였다. 그러나 ① 그와 같은 약 12일 동안의 거부권 행사 기간의 대부분은 공휴일이거나 휴무일이어서 원고들은 위 공고문에 접근하기 어려웠다. ② 그리고 그 기간은 원고들이 신설회사의 자본·경영계획·발전 가능성 등을 고려하여 피고 회사에 남을 것인지 신설 회사로 갈 것인지에 관하여 신중하게 살핀 다음 그 거부권 행사 여부를 결정하기에는 사회통념상 현저히 짧았다. 이러한 점에 비추어 보면 피고가 거부권 행사 기한을 2006. 10. 10.로 정한 것은 원고들의 자유로운 거부권 행사를 침해하는 것으로서 무효이고, 따라서 원고들이 피고가 정한 거부권 행사 기한을 넘겼지만 사회통념상 거부권 행사에 필요한 상당한 기간 안이라고 볼 수 있는 2006. 10. 12.까지 피고에게 전적 부동의서를 제출한 이 사건 거부권 행사는 적법하다. 그런데도 원고들을 피고 회사에서 퇴직시키고 신설회사에 채용시킨 이 사건 퇴직 인사 명령은 정당한 이유가 없고 무효이고, 피고는 이러한 퇴직 인사 명령이 없었을 경우 원고가 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

피고는 위 퇴직 인사 명령은 해고가 아니므로 해고 기간 중 임금 상당액을 지급할 의무가 없다는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 이 사건 퇴직 인사 명령은 피고가 원고들과 사이에 맺은 근로관계를 일방적으로 해지하는 것이 그 주된 내용이어서 해고에 해당하고, 퇴직 인사 명령과 함께 신설회사가 원고들을 채용했다 하더라도 원고들이 이를 바라지 않은 이상 고용관계가 맺어졌다고 말하기는 어려우며 설사 사실상 그와 같은 고용관계가 맺어졌다 해도 그러한 사정이 이 사건 퇴직 인사 명령을 해고로 볼 수 없게 하는 사정이라 말하기는 어렵다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

또한 피고는 원고들이 신설회사에서 근로를 제공하고 이에 따른 임금을 신설회사로부터 받았고 피고 회사에 대하여는 근로 제공을 한 바가 없었으므로 원고들의 위 임금액 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 정당성 없는 해고(퇴직 인사 발령)는 무효이고, 그와 같이 무효인 해고로 말미암아 근로자가 사용자에게 근로를 제공하지 못한 것은 사용자의 귀책 사유에 따른 것이다. 따라서 이러한 경우 쌍무계약인 고용계약에 따른 근로자가 사용자에 대한 의무를 이행하지 못한 것을 들어 사용자가 반대 의무의 이행을 거절할 수는 없다. 또한 신설회사에서 원고들이 근로를 제공하고 임금을 받았다는 사정은 신설회사가 권리의무관계를 포괄적으로 승계하였다 하더라도 원고들이 고용승계를 거부한 이상 그 근로 제공과 임금 수령을 두고 피고에 대한 근로 제공과 임금 수령이라고 말할 수는 없는 것이어서 이러한 사정은 피고가 지는 위 임금액 지급 채무를 소멸하게 하는 사정이 되지 못한다. 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나아가 피고가 지급해야 할 임금액에 관하여 본다. 먼저 지급해야 할 임금액 산정 기간에 관하여 보면, 그 기간은 피고가 회사를 분할하여 원고들을 신설회사로 보내고 임금을 지급하지 아니하기 시작한 날인 2006. 10. 1.부터 피고 회사가 실제로 대기발령의 인사발령을 한 2007. 1. 31.까지 기간이다(원고는 인사발령을 한 날 전날인 2007. 1. 30.을 퇴직 인사 명령 기간 만료일로 하여 임금액을 계산하고 있으나 계산 편의상 하루를 더 포함하여 4개월을 채워 임금액을 계산하기로 한다).

그리고 단위 기간 중 임금액에 관하여 보면, 원고가 영업직에 종사하였다는 점을 고려하면 만일 원고가 퇴직을 당한 기간 중 근로를 제공하였더라면 받을 수 있는 임금은 위 기간 기산일인 2006. 10. 1. 이전 1년 동안 원고가 받았던 평균 임금액을 기초로 산정함이 상당하다. 한편 갑 7 내지 28호증(가지 번호 포함)에 변론 전체 취지를 보태어 보면, 원고들이 2005년 10월부터 2006년 9월까지 기간 동안 받은 임금 총액은 아래 표 (A) 부분 기재와 같다(단위는 원이고, 원 미만 버린다. 이하 같다).

결국 피고가 원고들에게 지급해야 할 퇴직 인사 명령 효력 기간 중 임금액으로서 피고가 원고들에게 지급할 돈은 아래 표 기재 (B) 기재 돈과 이에 대한 지연손해금이다.

피고는 위와 같이 인정되는 평균임금액에 관하여, 성과급, 양복값, 월차수당, 세금환불금, 학자금 등은 임금에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 하나 성과급 역시 승용차를 판매한 것에 대한 대가이고 승용차 판매가 곧 원고들의 근로이므로 성과급은 임금에 해당함이 분명하고, 월차수당 역시 임금에 해당함이 분명하다. 그리고 양복값, 세금환불금, 학자금 등 명목의 돈이라 하더라도 명목 여하를 불문하고 정기적, 일률적으로 지급된 것이면 임금에 해당하는데 사용자가 근로자에게 지급하는 돈은 특별한 사정이 없는 한 근로의 대가로 지급되는 것이고, 그것이 아니라 실비변상(양복값이 실비변상에 가깝기는 하나 승용차 판매 외의 일상 활동에도 양복이 필요하다는 점을 고려하면 양복값 명목의 돈이 근로제공에 따른 실비변상이라고 말하기는 어렵다), 후생복지 등 임금이 아닌 것으로 그 돈이 지급되었다고 보기 위하여는 그와 같은 특별한 사정이 밝혀져야 한다. 이 사건을 보면 피고가 주장하는 위와 같은 비임금성을 인정할 증거는 찾아볼 수 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고들은 위와 같이 인정되는 돈 외에 이 사건 퇴직 인사 명령은 부당 해고에 해당하므로 원고들이 가입한 노동조합과 피고 회사가 맺은 단체협약에 정한 바에 따라 평균임금의 200%, 즉 위에서 인정되는 금액의 2배 상당액을 추가로 원고들에게 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대 갑 6호증(단체협약)에 따르면 원고들이 가입한 N 노동조합과 피고 회사 사이에 맺어진 단체협약으로서 위 퇴직 인사 명령 기간 중에 효력을 가지는 것 제54조 제1항은 “정직 또는 해고가 노동위원회 또는 법원의 판결에 의해 부당 징계 또는 부당 노동행위로 판명되었을 때에는 회사(피고)는 평균임금의 200%를 추가 가산 보상하여야 한다”(쟁점 관련 부분만 적었다)고 규정한 사실을 인정할 수 있다.

하지만 이와 같이 ‘부당 징계 또는 부당노동행위’에 대하여 평균임금의 200%를 보상한다는 규정은 해고 가운데 징계해고가 부당한 것으로 판명되었을 때와 그 해고가 부당노동행위로 판명되었을 때 평균임금 200%를 지급한다는 취지이지 모든 해고에 관하여 그 해고가 부당한 것으로 판명되었을 때 평균임금 200%를 지급한다는 것으로 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다37574 판결 참조). 이 사건의 경우 피고가 원고들에게 한 이 사건 퇴직 인사 명령은 징계 해고에 해당하지 않음은 당연하고, 갑 38호증의 1 내지 19(노동조합 공문)의 각 기재만으로는 그 인사 명령이 노동조합활동을 이유로 한 불이익처분 등 부당노동행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 단체협약 규정에 터잡아 구하는 200%의 평균임금 청구 부분은 받아들이지 아니한다.

원고들은 다음으로 이 사건 대기 발령 역시 정당성이 없므로 이 사건 대기 발령이 없었더라면 그 대기 발령 기간 중 원고들이 받을 수 있었던 임금액에서 그 기간 중 실제 원고들이 받은 임금액을 뺀 차액을 구한다.

앞서 본 바와 같이 회사분할의 경우 분할되는 회사에 고용이 승계되는 것을 거부하는 근로자가 있을 경우 존속 회사는 그 근로자를 존속 회사에서 계속 근로를 제공할 수 있게 하여야 하고 그 근로에 대한 대가로서 종전 근로관계에서 그 근로자가 받았던 임금을 지급하여야 하는 것이 원칙이다. 그리고 이러한 원칙에 대한 예외로서 존속 회사가 그와 같이 신설회사로 고용승계를 거부하는 근로자를 대기 발령 상태로 두고 그 근로자에게 일을 시키지 않으면서 임금을 정상적인 경우보다 적게 주는 것은 근로자에 대한 불이익한 처분으로서 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 ‘정당한 이유’가 있어야 한다. 만일 그와 같은 정당한 이유가 없다면 그 대기 발령은 무효로서 피고는 그 근로자에게 그 대기 발령이 없었더라면 그 근로자가 근로를 제공한 대가로 받을 수 있었던 임금을 그대로 지급할 의무가 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 회사 분할 때 근로자에게 고용승계 거부권을 부여하는 취지는 분할되는 회사로 고용승계를 거부하는 근로자에게는 종전과 마찬가지로 존속하는 회사와 고용관계를 계속 유지하게 하려는 것인데, 이러한 취지에 따르면 피고는 고용승계를 거부한 원고들에게 종전과 마찬가지로 직영승용판매 부문에서 근로를 제공하게 하여야 함이 원칙이다. 그런데 피고 회사는 위와 같이 회사 분할을 하게 된 배경은 직영승용판매 부문의 적자가 누적되었다는 것인데, 피고 회사가 분할됨으로써 신설 회사가 이와 같이 직영승용판매 부문의 적자를 없애고 이 부문을 흑자를 내는 영업 부문으로 만들 수 있는 특별한 대책이 있다고 볼 사정은 그다지 찾아볼 수 없다(수익이 가장 높았던 대리점판매 부문 중 특판 부문대리점 판매 부문을 함께 분할하였다는 것이지만 이는 외부 요인일 뿐 직영승용판매 부문 자체의 수익 개선과는 관련이 없다). 이러한 사정에 비추어 보면 위와 같이 고용승계를 거부한 원고들을 대기 발령한 것이 정당하다고 말할 수 있으려면 이와 같이 적자가 누적되는 직영승용 판매 부문 중 원고들이 근로를 제공할 수 있는 규모만큼은 분할을 하지 않고 피고 회사가 계속 이를 안을 경우 피고 회사가 안을 직영승용판매 부문의 적자를 견디지 못하고 그 부문을 휴업하지 않을 수 없는 사정에 이르러야 한다(이 경우 그 부문 소속 근로자들에게는 휴업수당이 지급된다).

이 부분에 관한 판단은 전문적인 경영 판단에 관한 문제로서 가능한 한 피고 회사의 판단을 긍정적으로 볼 여지가 없는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 피고 회사에게 광범위한 재량권을 부여함으로써 임금을 생존 수단으로 삼을 수밖에 없고 장래 생활의 설계를 가능케 하는 안정적인 직장을 갈구하는 근로자들의 처지에 눈을 감아버리는 결과를 초래하여서도 아니된다. 이러한 점에서 이 사건을 보면 앞서 본 증거들{특히 갑 2호증 서울행정법원 2007구합45583 판결문 12면부터 16면까지 나타난 1999년부터 2006년까지 기간 동안의 피고 회사의 경영 상태, 직영승용판매 부문 손익 현황, 소속 판매 종사자들의 각 판매 부문간 인사 이동 사실상 불가능성, 직영승용판매 부분의 적자의 주요 원인(고정급 중심 영업 직원의 판매 부진이라 한다) 등의 기재}에 비추어 보면, 피고 회사로서는 고용승계를 거부한 원고들을 종전 근로 제공 부문인 직영승용판매 부문에 종사할 수 있도록 직영승용판매 부문을 분할시키지 않고 그 규모만큼 남겨놓았을 경우 적자 상태를 계속 안으면서 승용차 판매 회사로서 정상적인 운영을 기대하기는 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 사정이 비추어 보면 근로자 지위를 유지하게 하면서 원고들을 직영승용판매 부문에 종사시키지 않은 이 사건 대기 발령 처분이 정당성이 없다고 말하기는 어렵고, 피고가 그후 2008년 10월경 대기 발령을 해소하고 정상 근무하게 하였다는 사정만으로 종전에 했던 대기 발령이 부당한 것이었다고 보기에는 부족하다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 대기 발령 처분이 정당성이 없다고 말기는 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 사정에 비추어 보면, 이 사건 대기 발령 처분이 실질적으로 직영승용판매 부문을 휴업하는 것과 같은 내용을 가진다. 그렇다면 적어도 피고 회사로서는 원고들을 대기 발령하더라도 원고들에게 최소한 휴업 수당액 상당액은 지급하여야 한다. 그런데 앞서 든 증거들에 따르면 아래에서 보는 표(단위 : 원) 기재와 같이 원고 B를 제외한 나머지 원고들은 위 대기 발령 기간(2007. 1. 31.부터 2008. 10. 30.까지 21개월) 동안 이 사건 대기 발령과 퇴직 인사 명령 이전 1년 동안 받았던 평균임금{12면에 있는 표 (A) 부분}의 70%{아래 표 중 (C) 부분}에 미치지 못하는 금액{아래 표 중 (B) 부분}을 받았음을 알 수 있다. 따라서 피고는 원고들(원고 B 제외)에게 아래 표 (D) 부분 해당액과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 관하여 피고는 원고 F이 다른 소송에서 2007년 2월분 임금을 청구하였고 그 청구가 인용되었으므로 이 사건에서 그와 같이 청구가 인용된 부분에 해당하는 위 원고 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 피고가 제출한 을 5호증의 1(답변서)와 을 6(판결) 기재만으로는 종전 소송에서 원고 F이 2007년 2월분 임금을 청구하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고는 원고들에게 퇴직 인사 명령 효력 기간 동안 미지급된 임금과 대기발령 기간 동안 최소한 받아야 했던 임금 상당액으로서 받지 못한 금액 아래 표 원고 별 합계액 기재 돈과 이 사건 퇴직 인사 명령 효력 기간과 대기 발령 효력 기간 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날 다음날부터 피고가 그 지급의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2010. 2. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최은배(재판장) 서영호 손주희