인천지방법원 2011. 12. 9. 선고 2011고단1564 판결

피고인의 법정진술

E에 대한 경찰진술조서

활동보조인 채용 계약서

범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

선고유예

피고인과 변호인은 장애인 활동보조인이 피고인의 구체적인 지휘감독을 받는 근로자에 해당하지 아니하여 퇴직금 지급의무가 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에서, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ①피고인 운영의 D단체 부설 F센터(이하 ‘이 사건 센터’라 한다.)는 E과 사이에 활동보조인 채용계약서를 작성하였고, 위 계약서에 따르면 상습적으로 결근, 지각, 조퇴하거나 음주, 근무장소 무단이탈 등 제공기관의 지시에 불응하는 등 근무태도가 불성실한 경우 이 사건 센터는 활동보조인의 근무를 불허할 수 있는 사실, ② 이 사건 센터는 2009. 후반부터 E에 대한 고용보험에 가입한 사실, ③ E은 매달 서비스 제공에 대한 일정표를 작성하여 제출하였고, 이 사건 센터는 그 일정을 다른 활동보조인들의 그것과 대조하여 조율한 사실, ④ E이 부득이한 사유로 서비스를 제공하지 못할 경우 서비스 이용자와의 연락 하에 진행 중인 장애인 활동보조 서비스를 중지하거나 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 없고, 이 사건 센터와의 협의를 거쳐 다른 활동보조인으로 대체하여야 하는 점, ⑤ E은 서비스 제공 내용에 대해 일지를 작성하여 이 사건 센터에 제출하고 이 사건 센터는 이를 확인하여 급여를 지급한 사실 등을 종합하면, E은 업무수행 전반에 있어 이 사건 센터로부터 상당한 지휘․감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인이 E에게 퇴직금 명목의 금전을 지급하지는 않았으나 장애인활동 지원에 대한 지침에 따라 서비스 수가의 75% 이상을 임금 등으로 지급하여 부당한 이득을 취한 바는 없는 점, 피고인에게 아무 범죄 전력이 없는 점, 피고인이 대표자로 있는 D단체는 정부의 보조금으로 운영되는 비영리 민간단체인 점 등 제반사정을 감안하여 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.