인천지방법원 2016. 7. 20. 선고 2015노4365 판결

최저임금에 산입될 임금의 범위는 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]의 임금은 제외하되(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조), 최저임금의 취지, 근로계약의 내용, 근무형태, 지급목적, 지급방법 등을 종합적으로 고려하여야 하는바, ① 보건복지부는 요양보호사의 저임금과 열악한 근무환경의 개선을 위해 장기요양기관에 지급할 수가를 인상하였으나 그 인상분이 요양보호사에게 전달되지 않는 문제를 발견하고 이를 해소하고자 처우개선비를 신설하기에 이른 점, ② 국민건강보험공단은 질의에 대한 답변(증거기록 2-2권 제49면 참조)을 통하여 요양보호사가 수령하는 기존 급여와 관계없이 요양급여를 제공한 모든 요양보호사에게 처우개선비를 지급하여야 한다'면서 처우개선비가 임금과 별개임을 거듭 강조한 점, ③ 처우개선비가 근로시간에 비례하여 지급되도록 규정되어 있으나 한편으로는 월 160시간을 한도로 하고 있어, 이를 소정근로의 대가로 파악할 수만은 없는 점, ④ 요양보호사의 복리후생을 위하여 국가정책적으로 지급되는 처우개선비가 최저임금에 포함된다고 볼 경우, 사용자가 요양보호사에게 최저임금만 지급하면 곧바로 처우개선비가 지급되었다고 의제됨으로써 처우개선비를 신설한 취지가 몰각되는 점을 고려하여 보면, 처우개선비는 근로자인 요양보호사의 복리후생을 위하여 지급되는 수당으로서 최저임금에 포함된다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고 이에 대해 원심은 자세하게 판단하여 설시하면서 위 주장을 배척하였는바, 원심이 인정한 사정들에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 보건복지부는 요양보호사의 저임금과 열악한 근무환경을 개선하고자 장기요양기관에 지급할 수가를 인상하였으나 그 인상분이 요양보호사에게 전달되지 않는 문제를 발견하고 이를 시정하기 위해 장기요양급여비용 등에 관한 고시 및 장기요양급여비용 산정기준 등에 관한 세부사항을 개정하여 처우개선비라는 항목을 신설하기에 이르렀는데, 그 이전인 2007년 ~ 2008년경부터 장기요양기관인 D요양원을 운영하여 온 피고인이 처우개선비가 신설된 과정과 그 취지를 전혀 몰랐으리라고는 여겨지지 않는 점, ② 국민건강보험공단은 장기요양기관에 대한 요양급여의 산정 및 지급을 관장하는 기관일 뿐이지 고용노동청과 같이 임금을 비롯한 노사관계를 관장하는 기관이 아닌데다가 당시 처우개선비의 법적 성격에 관하여 상당한 논란이 있었음에도, 피고인은 원심 판시와 같은 국민건강보험공단의 질의 답변 내용만을 토대로 자신에게 유리하게만 법령을 해석한 점, ③ E, F, G, H의 급여명세서에 최저임금에 따라 산정된 "기본근로수당", "연장근로수당", "야간근로수당" 외에 별도의 항목으로 기재된 수당들은, 근로계약서에서 실수령액으로 약정된 월 급여를 산정하기 위하여 노무사가 임의로 배정한 금액일 뿐 처우개선비의 지급을 위해 실제 교부된 돈이 아닌 점을 더하여 보면, 적어도 피고인에게 이 사건 근로기준법위반죄의 범의가 미필적으로나마 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

형법 제16조에서 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정한 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하는바(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조), 원심이 설시한 사정에다가 위 나.항에서 설시한 사정까지 보태어 보면, 피고인이 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인하였다고 보기 어렵고 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고도 보기 어렵다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[한편 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하고 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는데, 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어질 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지지는 않으므로 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자'에 해당하는바(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인이 2002. 8. 14. 서울지방법원에서 증권거래법위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받은 경력이 있음을 알 수 있어 형법 제59조 제1항 단서와 위 법리에 따라 피고인에 대한 형의 선고를 유예할 수 없음이 분명하다. 그러나 피고인만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙에 따라 이를 이유로 원심판결을 파기하지는 않는다].

판사 오연정(재판장) 정세영 백우현